SENTENCIA nº 6 DE 2014 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 22 de Julio de 2014

El fallo de la sentencia apelada dice:

FALLO

1. ) Estimar parcialmente la demanda deducida por el Letrado del Ayuntamiento de Marbella, a la que se adhirió el Ministerio Fiscal y, en consecuencia:

Declarar como importe en que se cifra el alcance causado en los fondos de la de la sociedad pública municipal del Ayuntamiento de Marbella Gerencia de Compras y Contratación de Marbella, S.L. por importe total de DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MIL CIENTO CATORCE EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (263.114,44 €).

Declarar a Don A. T. Z., en su condición de Gerente de la sociedad pública municipal Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L., responsable contable directo de esta cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MIL CIENTO CATORCE EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (263.114,44 €).

Condenar a Don A. T. Z. al pago de la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MIL CIENTO CATORCE EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (263.114,44 €) con sus correspondientes intereses legales.

Que por la sociedad pública municipal, Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L., se contraiga este importe en la cuenta que corresponda.

Sin imposición de costas.

2. ) Desestimar la demanda en el resto de las pretensiones en ella formuladas.

La sentencia impugnada contiene las correspondientes relaciones de antecedentes de hecho, de hechos probados y de fundamentos de derecho con el detalle que obra en cada uno de dichos apartados, en particular, las fechas de nombramiento y revocación de los poderes generales conferidos al condenado, SR. T. Z.

Una vez cumplimentados los trámites legalmente previstos, la Secretaria de la Sala de Justicia, acordó, mediante Diligencia de Ordenación de 29 de noviembre de 2013, abrir el rollo de Sala con el número 32/13, y nombrar Ponente al Consejero de Cuentas, Excmo. Sr. Don José Manuel Suárez Robledano.

Mediante Auto de 20 de enero de 2014, la Sala de Justicia acordó admitir la prueba documental propuesta por la representación de DON A. T. Z., y, en consecuencia, solicitar testimonio de la declaración efectuada por Don J. A. C. J. ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella (Diligencias Previas 3371/2011).

Requeridas las partes para formular sus conclusiones, la apelante no presentó escrito alguno; el Ministerio Fiscal, en escrito de 28.03.2014, reiteró sus pedimentos, pues de la documentación no se desprendían nuevos datos que respaldaran la excepción de falta de litisconsorcio pasivo, por ausencia en la litis de la persona que fuera Interventor del Ayuntamiento de Marbella.

El Ayuntamiento de Marbella, en escrito firmado por el Director de la Asesoría Jurídica, de 14 de abril de 2014, también ratificó lo solicitado en su escrito de impugnación al recurso, ya que el recurrente había reconocido su condición de cuentadante (legitimación) y la sentencia razona su intervención en los pagos, así como la falta de justificación de las obras; en cuanto a la prueba incorporada, no presenta identidad con el proceso contable ni desvirtúa la responsabilidad que incumbe al SR. T. Z. como Gerente sobre el destino adecuado que debía darse a los fondos de que disponía en la sociedad municipal.

Con fecha 6 de mayo de 2014 se remitieron los autos para resolución al Ponente y por Providencia de 17 de julio de 2014, se acordó señalar para votación y fallo del recurso el día 21 de julio de 2014.

En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

El órgano de la jurisdicción contable competente para conocer y resolver el presente recurso es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1,b) y 54.1,b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

La representación de DON A. T. Z. pide la revocación de la sentencia de 25 de julio de 2013, así como la condena en costas del Ayuntamiento de Marbella, articulando su recurso sobre los siguientes motivos:

1. Falta de litisconsorcio pasivo necesario: las sociedades municipales no estaban al margen del presupuesto municipal, sus pagos se encontraban fiscalizados por el Interventor local y los traspasos de fondos para hacer efectivos los abonos eran autorizados por los tres claveros, una vez remitidas las facturas. El Interventor procedía a la fiscalización mediante control de la facturas u otros justificantes de la ejecución de las obras; respecto a la forma de pago, el propio Interventor, Sr. C. J., en declaración testifical efectuada el 25/07/2013, Diligencias Previas 3371/2011, seguidas en el Juzgado de instrucción nº 1 de Marbella, manifestó que se introdujo el principio de “necesidad pública” para un gasto y que desde que accedió la Comisión Gestora, pudo controlar el gasto de las Sociedades municipales, señalando, asimismo, que las facturas las depositaban en la Intervención, remitiéndose a los servicios que habían tratado los trabajos o suministros, en los que los responsables las analizaban y firmaban, requiriendo el declarante información complementaria de funcionarios superiores si se entendía insuficiente la aportada; por tanto, los técnicos de obras contratados por el Ayuntamiento y por la mercantil Gerencia de Obras y Servicios, S.L. firmaban las facturas que eran controladas por el Interventor.

Alega, también, que en la sentencia impugnada se omiten los convenios de dación en pago firmados por el Ayuntamiento de Marbella y la mercantil Construcciones Brick 2000 S.L., que atribuían la certificación de la deuda contraída con dicha empresa al Interventor, a cuyo fin debía ejercer los pertinentes controles de ejecución de las obras de adecuación a precios de mercado y la verificación de posibles duplicidades.

Sostiene que no puede darse por probado el pago de la factura nº 10/03, correspondiente a la primera fase de remodelación del puerto deportivo, ya que figura la entrega de dos cheques a la empresa Construcciones Brick 2000 S.L., cuyo pago no se ha demostrado, sino que figuran en el convenio de dación en pago como parte del crédito de dicha empresa, por un importe inferior al aprobado por la Comisión de Gobierno local (498.732,36 €). Si el Interventor certifica que esta obra forma parte del crédito que la empresa tiene contra el Ayuntamiento y que se halla incluido en el importe de 861.699,75 €, que se recoge en el Convenio de dación en pago, debe excluirse la participación del recurrente en dicho pago, ya que el mismo se limitaba a trasladar la factura al Ayuntamiento, lo que excluye su responsabilidad contable, al no haber dispuesto de los fondos públicos. Otro tanto acaece respecto a la emisión de un pretendido endoso por importe de 861.699,75 € para el pago de la factura nº 12/03, por importe de 400.141,46 €. Este importe figura en el certificado del Interventor de reconocimiento de crédito a favor de la constructora repetidamente señalada, realizándose el pago mediante la entrega por el Ayuntamiento de varios bienes inmuebles. Resulta ajeno al recurrente la situación jurídica de estos inmuebles, ya que el mismo sólo reconoció la deuda contraída con la constructora por importe de 264.353,87 €, correspondiente a las fases 2ª y 3ª de la remodelación del puerto deportivo, que no estaba recogida en el convenio de dación en pago.

El SR. T. Z. desconoce qué es lo que se pagó a dicha mercantil, así como por qué se reconoció por la Intervención una deuda de 556.728,89 €, que, precisamente, demuestra que no abonó cuantía alguna por las facturas analizadas en la litis, no llegándose a pagar cantidad alguna por las obras ejecutadas. Las dos obras de la primera fase de remodelación del puerto deportivo y de remodelación de Juan de la Rosa y Reyes Católicos se encuentran incluidas en el Convenio de dación en pago, reconociéndose un crédito a favor de Construcciones Brick 2000, S.L., por importe de 861.699,75 €, que se abona mediante la entrega de bienes inmuebles, sin que el recurrente interviniera en éstos. De haber existido un endoso por ese importe, se habrían abonado por duplicado las obras, al existir entrega de inmuebles, en virtud del Convenio de dación en pago, y, por ello, se habría establecido inadecuadamente la relación procesal en la litis, ya que deberían responder todos los que, de forma negligente, intervinieron en el pago, entre los que no se encuentra el recurrente, que no abonó ninguna factura.

El Ministerio Fiscal, en su escrito de oposición al recurso, pide su desestimación, en tanto se dan todos los requisitos necesarios para la declaración de alcance y la responsabilidad del recurrente, conforme recoge la resolución impugnada. Así, respecto a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, ya esgrimida en el proceso, la misma aparece resuelta en reiterada jurisprudencia de esta Sala de Justicia (SSJ 19/06/2012), que, en un supuesto idéntico, concluyó en la personalidad jurídica propia y distinta de la administración territorial respecto de las sociedades mercantiles locales, así como en la responsabilidad exclusiva de sus órganos de gobierno y en la no concurrencia de condiciones de inescindibilidad en tal supuesto, además de la naturaleza solidaria de la responsabilidad contable, que excluye la apreciación de la figura.

En cuanto al fondo, las alegaciones suponen una disconformidad general con la valoración probatoria, a fin de concluir con la inexistencia de los hechos o de la responsabilidad contable. Sin embargo, la sentencia, tras analizar minuciosamente el material probatorio, considera que el SR. T. Z., como gerente de la sociedad municipal, produjo un menoscabo a los fondos públicos, al aceptar y ordenar el pago de determinadas facturas sin adoptar las medidas de precaución necesarias para comprobar la realización de los trabajos, concurriendo, también, la vinculación del saldo deudor con la conducta negligente del recurrente.

La representación procesal del Ayuntamiento de Marbella ha sustentado su oposición al recurso en las siguientes alegaciones:

1. En torno a la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, el enjuiciamiento versa sobre el uso de los fondos públicos para fin distinto al previsto o su falta de justificación; la inadecuación del destino no corresponde al Interventor, sino al que fuera Gerente de la empresa “Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L.”. La gestión de la sociedad incumbía al Consejo de Administración y al Gerente y, sin embargo, no se rindieron las cuentas sociales conforme a las previsiones normativas, sin que sirva de excusa atribuir al Consistorio la falta de aportación de toda la documentación relativa a los hechos; invoca la ilegalidad de la admitida prueba de incorporación de testimonio de la declaración testifical del que entonces fuera interventor local, Sr. C. J., por inoportuna e impertinente, al referirse a la contratación de dos empresas privadas. Finalmente, se muestra conforme con los razonamientos jurídicos que llevaron a la desestimación de la excepción, particularmente, el relativo a la falta de acreditación de condiciones de inescindibilidad entre el demandado y los potenciales litisconsortes.

2. Respecto a la concurrencia de los requisitos para la exigencia de responsabilidad contable, el recurrente ha venido a reconocer su condición de cuentadante, así como su legitimación pasiva, y frente a lo probado, no cabe admitir que no interviniera en los pagos de dos cheques relativos a la factura nº 10/03, por las obras en el Puerto, toda vez que en ellos aparece su firma. Tampoco logra desvirtuar la falta de justificación de las obras correspondientes a la factura 12/03, cuyo abono se realizó mediante un endoso al Ayuntamiento. Además, el propio recurrente viene a asumir su responsabilidad, al afirmar que en nombre de la mercantil municipal firmó un documento en el que se reconocía adeudar a “Construcciones Brick 2.000, S.L.” la cantidad de 264.353,87 €, correspondiente a las fases 2ª y 3ª de remodelación del Puerto deportivo y que no se hallaba incluida en el convenio de dación en pago firmado con el Ayuntamiento.

En tercer lugar, debe rechazarse la petición de condena en costas al Ayuntamiento, basada en su actuación temeraria y de mala fe, habida cuenta que se ha limitado a ejercer un derecho legalmente reconocido, solicitando la tutela judicial que procediera al deducir su pretensión de reintegro por alcance. Pide, por el contrario, la imposición de costas al recurrente.

Procede resolver en primer lugar la cuestión, de índole procesal, de falta de litisconsorcio pasivo necesario, reiterada en esta instancia por el apelante, SR. T. Z., habida cuenta los efectos que su eventual estimación produciría sobre lo resuelto e impugnado. Tanto el Ministerio Público como el Ayuntamiento de Marbella han pedido la confirmación de la sentencia, por ser conforme a derecho la conformación de la relación jurídica procesal en la contienda, ya que el impugnante, en su calidad de Gerente de la empresa local Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L., debe responder, como gestor, de los pagos injustificados probados, sin que, por otro lado, concurran condiciones de inescindibilidad, amén de la naturaleza solidaria de la responsabilidad contable.

Como bien señalan el Ministerio Público y el Ayuntamiento de Marbella, en sus respectivos escritos de conclusiones, el apelante no ha logrado introducir datos, hechos o elementos nuevos, a través de la documental incorporada en este recurso, en méritos a sustentar la prosperabilidad de la excepción. En primer término, es de observar la irrelevancia probatoria para esta causa del contenido del testimonio prestado por el Sr. C. J. en las Diligencias Previas 3371/2011, seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella, dada la imposibilidad legal de extender a la misma los pretendidos efectos litisconsorciales traídos desde otro proceso de naturaleza penal, en el que el único aspecto o punto coincidente con este proceso contable consiste en que, en aquel y en éste, figura como parte procesal el Ayuntamiento de Marbella. Así las cosas, el SR. T. Z. viene a reproducir, en su recurso, con algún matiz, los razonamientos ya esgrimidos en primera instancia acerca de la responsabilidad que debiera haber sido atribuida, también, a aquellos que tuvieron a su cargo el control de la actividad que propició los pagos injustificados desde la empresa local “Gerencia de Compras y Contratación, Marbella S.L.”. Para sustentarlos, insiste en que dicho control fue sustraído a los administradores societarios, así como en que el Interventor era quien fiscalizaba dichos pagos y en que los tres claveros de la Corporación eran quienes autorizaban el traspaso de los fondos de que disponía la sociedad. Ello implicaba, según su criterio, la justificación de las facturas o certificaciones de las obras que se abonaban, una vez era justificada su ejecución por los técnicos municipales.

En la línea acertadamente apuntada por la resolución objeto del recurso en el tercero de sus fundamentos de derecho, debe significarse que nuestro Tribunal Supremo ha fijado doctrina jurisprudencial sobre la llamada excepción de litisconsorcio pasivo necesario (por todas, sentencia de su Sala de lo Civil, Sección 1ª, núm. 266/2010, de 4 de mayo, que se apoya en otra del propio Tribunal y Sala núm. 714/2006, de 28 de junio que, a su vez, citaba las de 16 de diciembre de 1986 y 28 de diciembre de 1998) expresada con el siguiente tenor: “...se exigen conjuntamente como requisitos para la existencia del litisconsorcio pasivo necesario, los siguientes: a) nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; b) que ese nexo sea inescindible, homogéneo y paritario; y c) que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor...” y añade: “... la característica del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico-material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, entonces la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa”.

Esta doctrina jurisprudencial exige que los Tribunales velen por la presencia en el litigio de todos los que puedan resultar afectados por la sentencia y se fundamenta en la veracidad de la cosa juzgada, en la extensión de sus efectos, en que nadie pueda ser condenado sin ser oído y en la necesidad de evitar fallos contradictorios, pero, la justificación más importante ha de buscarse en la situación jurídico-material controvertida en el pleito, con presencia de todos los interesados en ella, únicos que pueden ser considerados como litisconsortes necesarios (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 16 de diciembre de 1986, F.J.2).

El impugnante insiste en su recurso sobre la ausencia en el proceso de aquellos que debieron ejercer los controles de los actos u omisiones que dieron lugar a los pagos no justificados, (tanto de quienes autorizaron las transferencias de fondos desde el Ayuntamiento de Marbella a la Sociedad municipal, Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L. como la del titular del órgano de control interno a quien incumbía la función de fiscalización de los procesos de gasto y pago. Sin embargo, una vez rechazada, por los motivos antes detallados, la relevancia probatoria buscada por el recurrente a través de la documental incorporada en este recurso, no cabe sino confirmar también en este extremo la argumentación y conclusión contenidas en el fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada acerca de la falta de acreditación por el SR. T. Z. de las condiciones de inescindibilidad de su conducta con la de los potenciales litisconsortes que reivindica incorporar a la litis.

En efecto, ha de partirse de que la empresa Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L., se constituyó mediante escritura pública de 10-10-1994, como ente distinto del Ayuntamiento de Marbella, con personalidad jurídica propia distinta a la de dicha Corporación Local, sin que el hecho de que desarrollara actividades, cuya titularidad ostentaba el citado Ayuntamiento, le confiriera el carácter de órgano administrativo integrado en la Corporación. De la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, sus sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 21-11-1990 y 31-07-1992, y de la Sala de lo Penal, de 14-11-1995), se desprende que el ordenamiento jurídico local (la antigua Ley de Régimen Local de 24-06-1955, el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17-06-1955, la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local y el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprobó el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local), habilita a los Ayuntamientos para utilizar de forma instrumental formas y técnicas privadas para la prestación, mediante gestión directa, de servicios públicos de su incumbencia. Ello acarrea consecuencias jurídicas de variada índole que exceden el ámbito del recurso de nuestro conocimiento, si bien el intérprete supremo sí se ha ocupado de resaltar, en lo que sirve para resolver la excepción alegada, que no cabe reunificar, más allá de la identidad sustancial a efectos puramente procesales, las personalidades jurídicas de la Corporación Local y de las personas jurídico-privadas por ella creadas (Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de julio de 1992). Así las cosas, es menester señalar que el referido ordenamiento (art. 102 del mencionado Texto Refundido de Régimen Local de 1986 y arts. 90 y siguientes del también citado Reglamento de Servicios) estructura las sociedades municipales, como la de la presente causa, con los siguientes órganos: a) la Junta General, cuyas funciones serán asumidas por la Corporación; b) el Consejo de Administración y c) el Gerente.

El SR. T. Z. fue nombrado gerente de la empresa Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L. en virtud de Acuerdo de su Consejo de Administración celebrado el 13 de enero de 2003 y elevado a público en escritura de fecha 14 de enero de 2003, protocolo nº 249. Sus facultades aparecen detalladas en los estatutos sociales, abarcando desde la representación de la Sociedad en toda clase de actos y contratos hasta la de pagar, cobrar, contratar, ejercitar toda clase de operaciones y negocios relativos al giro social y decidir sobre el empleo de los fondos de la Sociedad. Por ende, resulta incólume su condición de gestor de los fondos públicos puestos por el Ayuntamiento marbellí a disposición de dicha Sociedad para prestar servicios y obras de la competencia de dicha Corporación. Esta circunstancia, que, por otra parte, ha reconocido el propio recurrente en la cuarta de las alegaciones de su escrito impugnatorio, adquiere especial relevancia a la hora de enjuiciar la excepción por él planteada, habida cuenta que, como bien razona la resolución recurrida, no es viable vincular su intervención directa y material en los hechos, es decir, en cada uno de los pagos indebidamente justificados, con la actuación de otras personas (ni con los miembros de la Corporación, quienes autorizaron las transferencias de fondos desde las arcas municipales a las partidas de la Sociedad Local, ni con quien, en desarrollo de la función de control y fiscalización interna legalmente asignada, fiscalizó, con la extensión, también, preestablecida, los actos, documentos o expedientes en que se plasmaron las obras o servicios prestados por la empresa pública local. Tampoco concurre inescindibilidad de su conducta respecto a la participación en los hechos de los técnicos municipales a que se refiere reiteradamente el impugnante, quienes consta que limitaron sus funciones a verificar la realización de las respectivas obras). Precisamente, esta Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas ha venido fijando idéntico criterio interpretativo sobre la imposibilidad de traspasar la responsabilidad contable por actos u omisiones de los órganos societarios a los órganos rectores de las entidades locales o a sus funcionarios por daños ocasionados en el patrimonio propio de la sociedad. Así, es de ver en Sentencia 4/2011, de 25 de marzo, fundamento jurídico noveno que recoge la solución dada en Sentencia de 26 de septiembre de 2007, en que se planteó la excepción en términos similares a los de esta causa, y, posteriormente, sobre lo mismo, merecen ser mencionadas las Sentencias nº 12/2012, de 19 de junio y nº 16/2012, de 17 de julio. Se reproduce, parcialmente, el contenido del mentado razonamiento jurídico noveno de la Sentencia 4/2011: “La modalidad de gestión directa mediante una sociedad mercantil, cuyo capital pertenece íntegramente a la Entidad Local, como medio técnico de prestación de un servicio público, tiene una honda raigambre en el Derecho Español, como se deduce de los artículos 41, 67 y 89 a 94 del Reglamento de Servicios aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955; artículo 85.3.c) de la Ley de Bases de Régimen Local 7/1985, de 2 de abril, vigente en el momento en que se cometieron los hechos, y hoy parcialmente modificada por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Medidas para la Modernización del Gobierno Local; art. 103.1 del Texto Refundido de disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local aprobado por el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril; y 147, 148.1 y 149.3 de la Ley 39/1988 de Haciendas Locales, texto legal vigente en el momento de la comisión de los hechos y hoy parcialmente derogada por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (en relación con el Anexo II, Capítulo 4, Transferencias Corrientes a Empresas de la Entidad Local, Concepto 424 y 440 de la Orden Ministerial de 20 de septiembre de 1989, reguladora de la estructura de los Presupuestos de las Entidades Locales). Su finalidad es la de gestionar, con más eficacia, las actividades industriales, comerciales y de servicios que venía realizando la administración, bien directamente, o mediante determinados organismos autónomos. Cierto es que como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2004 (RJ 2005\3157) dichas sociedades públicas «actúan casi como un órgano del ente público (a modo de gestión directa del propio ente -como mero instrumento jurídico del mismo), sea éste el Estado, las Comunidades Autónomas o las Corporaciones Locales; y es que desde el punto de vista de su régimen económico-financiero, forman parte del Sector Público y se hallan sometidas a determinadas disposiciones de la Ley General Presupuestaria y de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 18 de mayo de 1995 y a la fiscalización del Tribunal de Cuentas», pero igualmente cierto y especialmente relevante es que, una vez creada, la sociedad pública goza de personalidad jurídica propia y distinta de la administración territorial (y por consiguiente de patrimonio propio) y actúa en el tráfico jurídico equiparada al resto de sujetos privados y regida por el Derecho privado (civil y mercantil).

El hecho de gozar de personalidad y patrimonio propio, distinto del de la entidad local, siendo su propietario, no obstante, la propia entidad local, implica que no resulte jurídicamente admisible entender que el órgano de gobierno de la entidad local o sus funcionarios puedan ser considerados como responsables contables de los daños producidos en el patrimonio propio de la sociedad. La atribución de personalidad jurídica, en nuestro derecho, no es algo baladí, sino que está sujeto a rigurosos requisitos y formalidades y produce relevantes efectos en el mundo jurídico. En el ámbito público, la constitución de sociedades mercantiles, a las que se confía la gestión de un determinado servicio público, así como los medios patrimoniales para tal fin, ha de hacerse conforme a la legislación administrativa aplicable, debiendo igualmente constituirse con arreglo a los requisitos previstos en la legislación mercantil. Una vez constituidas, son sus órganos de gobierno los que asumen la responsabilidad sobre su gestión ordinaria (responsabilidad que comprende, en su caso, la contable derivada de daños que pudieran irrogarse por perjuicios a su patrimonio), distinta, en todo caso, de la responsabilidad política. Precisamente, y dado que en este procedimiento no se juzga la responsabilidad política del Pleno de la Corporación, sino la responsabilidad contable derivada de perjuicios a los fondos públicos de la sociedad, cuyo único titular es la Corporación marbellí, sólo puede aparecer como presunto responsable contable aquel que tenía a su cargo la gestión y administración del patrimonio social, cualidad únicamente predicable del Consejo de Administración. De lo expuesto resulta la inviabilidad de intentar traspasar dicha responsabilidad fuera de la Sociedad, sea al Pleno o a cualquiera de los órganos o funcionarios del Ayuntamiento. La responsabilidad de la gestión patrimonial es únicamente predicable y exigible de aquel que la tiene legalmente atribuida (esto es, y a la vista de los Estatutos, el Consejo de Administración y de cada uno de los administradores de forma solidaria), produciendo efectos frente a terceros por su inscripción en el Registro Mercantil.”

En consecuencia, debe desestimarse la alegación planteada por la representación de DON A. T. Z., de existencia de litisconsorcio pasivo necesario, habida cuenta la imposibilidad de vincular su conducta y participación en los hechos con la de otras personas (miembros de la Corporación o funcionarios), y ello, sin perjuicio, como señala la resolución impugnada, de que al recurrente le asistan las acciones oportunas contra los pretendidos responsables del daño, en virtud del principio de solidaridad ex art. 1.144 del Código Civil, de aplicación en el ámbito del enjuiciamiento contable.

Como motivos de fondo, el recurrente, sin expresarlo formalmente, y siempre entrelazándolos con la excepción de falta de litisconsorcio pasivo acabada de rechazar, denuncia error o indebida apreciación del material probatorio, al considerar que no habría ponderado el órgano “a quo” la trascendencia probatoria que deriva de los convenios de dación en pago y que adverarían la ausencia de prueba del pago de las facturas números 10 y 12 (en la primera estima no demostrado el pago de dos cheques que fueron entregados a la empresa Construcciones Brick 2000, S.L. y, en la segunda, dicho abono se realizó mediante la entrega por el Ayuntamiento de varios bienes inmuebles). Por el contrario, el reconocimiento de la deuda verificado por el Interventor sirve para probar que no llegó a pagarse cantidad alguna por dichas facturas de obras ejecutadas, y el endoso, si se dio, demostraría, una vez más, su irresponsabilidad y la responsabilidad de otros, ya que el mismo no habría tenido intervención en el pago materializado a través de la entrega de inmuebles.

Pretende, sobre este planteamiento, que prevalezca su propia valoración de los hechos a partir del material probatorio incorporado en primera instancia, así como del admitido en esta segunda instancia, sosteniendo, en definitiva, que erró el órgano de instancia al aplicar invertidamente el principio de carga de la prueba de los hechos que no le correspondía a él, y persigue que se rectifique por esta Sala dicha interpretación equivocada, trasladando sobre el Ayuntamiento de Marbella, (parte recurrida y actora en primera instancia), la obligación de demostrar que se pagaron las obras, mediante los instrumentos mercantiles (cheques o talones), que él mismo firmó. Así, defiende que éstos no llegaron a abonarse, en tanto formaron parte o quedaron insertos, de algún modo que no se acredita, en la operativa surgida a raíz de la celebración de varios Convenios de dación en pago en los que intervino el referido Ayuntamiento y, en cuya virtud, este Consistorio fue satisfaciendo la deuda que tenía contraída con la mercantil Construcciones Brick 2000, S.L., mediante las sucesivas entregas de determinados bienes inmuebles.

Sin perjuicio de la competencia revisora que esta Sala tiene atribuida, en tanto el recurso de apelación es un recurso ordinario que representa un novum iudicium, es doctrina consolidada de esta Sala. (por todas, sentencia 18/2009, de 22 de julio) que la fijación fáctica y la valoración probatoria compete al Juez de instancia.

La Consejera obtuvo su convencimiento sobre los irregulares pagos, a partir del acervo probatorio practicado, consistente en documental: informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y Sociedades mercantiles participadas, 01/01/2002 a 21/04/2006, Informe del Servicio de Obras y Urbanismo del Ayuntamiento de Marbella, de 6 de marzo de 2007, informe del Organismo Autónomo Local de Coordinación de Entidades Públicas Municipales de Marbella, de 22 de octubre de 2009 e Informe ampliado de la Delegación de Obras y Servicios Operativos del Ayuntamiento de Marbella, de 16 de mayo de 2011 (todos ellos incorporados al procedimiento). Las conclusiones relevantes obtenidas, que no ha logrado desvirtuar el recurrente, ni mediante la prueba incorporada en esta segunda instancia, ni, tampoco, a través de la construcción argumental relativa a la utilización de los convenios de dación en pago como medios extintivos de las obligaciones contraídas por la mercantil local que acreditarían los impagos de las obras por medio de talones por él firmados, son las que siguen: Pagos realizados irregularmente por la mercantil local, en virtud de facturación de obras ejecutadas:

1. factura nº 10: (Fundamento Jurídico séptimo de la sentencia impugnada); pago injustificado de determinadas obras no ejecutadas materialmente en el Puerto Deportivo de Marbella, previa aceptación indebida por la empresa Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L., por sendos importes de 181.642,69 euros y 12.915,57 euros. El pago se hizo efectivo mediante dos cheques emitidos por dicha mercantil municipal y firmados por el recurrente a favor de Construcciones Brick 2000, S.L.

2. factura nº 12: (Fundamento de derecho octavo de la citada resolución); resultó probado un pago no justificado por importe de 40.031,6 euros derivado de una facturación en concepto de horas de trabajo, cuya realización no pudo ser acreditada; el pago de esta factura se materializó a la empresa Construcciones Brick 2000, S.L., a través de la utilización de diversos instrumentos, cuyo detalle obra en el citado razonamiento jurídico: (endoso de la mercantil municipal a la constructora, entrega de un cheque a la misma en pago de deuda, recibos aceptados y cesión de un crédito a cargo del Ayuntamiento de Marbella, y, asimismo, cesión de dominio a su favor en pago de un crédito a favor de la misma constructora e, incluso, pago de alquileres por el Consistorio para satisfacer a la misma deudas pendientes.)

3. factura nº 70: (Fundamento Jurídico noveno de la resolución recurrida); pago injustificado por importe de 28.524,58 euros que engloba una partida de conceptos varios, cuya realización no resultó acreditada por ningún medio, incluyéndose también ésta en la operativa instrumentalizada desde la empresa Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L. a que nos hemos referido en la factura precedente.

Así las cosas, es de observar que el recurrente, no aporta en esta instancia, datos, hechos o elementos de convicción nuevos que pudieran llevar a esta Sala a pronunciamiento alguno favorable a su pretensión exoneratoria de responsabilidad. En efecto, amén de lo dicho sobre la irrelevancia probatoria derivada de la divergencia procedimental respecto a los hechos discutidos, entre el contenido de la declaración testifical del que fuera Interventor de la Corporación, que se ha incorporado, y el objeto de esta litis, debe destacarse que, ya con anterioridad, este órgano “ad quem” ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la torcida utilización de determinados medios instrumentales, como la dación en pago, para saldar deudas municipales. Así, la Sentencia nº 6/2013, de 7 de marzo, Fundamento Jurídico Octavo cuando razona, entre otras cosas, que, “el Informe de Fiscalización aprobado por el Tribunal de Cuentas en 2004 concluyó que la adjudicación de parcelas a una sociedad sin solicitar más ofertas (para la ejecución de Convenios en los que se establecía el pago de obras municipales con la entrega de inmuebles), vulneraba el art. 21 de la Ley 7/1999, de 29 de septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía, cuya finalidad consistía en evitar la enajenación de bienes a precios no ajustados a mercado.” Por lo demás, ninguna de las operaciones relativas a la satisfacción de las deudas contraídas por la empresa municipal Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L. (endoso pedido por ésta a la Corporación de Marbella, reconocimiento de deuda, pago de ésta mediante diversos instrumentos, incluida la cesión de un crédito, cesión de dominio de un inmueble comercial y otros pagos realizados a favor de la constructora que ejecutó las obras, han servido para justificar de modo fehaciente la realización o ejecución material de los trabajos que han sido objeto de discusión en esta causa. Así lo interpretó acertadamente el órgano “a quo” que se limitó a dejar cumplida constancia del “modus operandi” utilizado por la empresa municipal para extinguir determinadas obligaciones contraídas con la empresa ejecutora de las obras, dentro del que precisamente también tuvo una destacada intervención el que fuera Gerente de la sociedad, SR. T. Z. (así, fue él mismo quien, en dicha calidad, solicitó del Ayuntamiento de Marbella un endoso por un importe de 861.699,75 euros correspondientes entre otras, a las facturas 12/03 y 70/03 a favor de la repetida empresa constructora).

Pero, debe reiterarse otra vez, que ni ésta ni las demás operaciones realizadas, al objeto de saldar las deudas contraídas por la empresa local, sirven para enervar las conclusiones obtenidas por la Consejera de instancia acerca de la producción de un daño o perjuicio en los fondos públicos puestos a disposición de la sociedad mercantil municipal, soportadas en el acervo documental no contradicho en el curso del proceso.

En cuanto a la participación en los hechos del recurrente, aparece diáfana dicha intervención material, habida cuenta que, como señala la sentencia objeto de recurso en su fundamento jurídico séptimo, fue el SR. T. Z., en su condición de Gerente de la Sociedad mercantil local, Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L. quien firmó los cheques emitidos, respectivamente, por importes de 200.000 euros y 226.309,20 euros, emitidos en fechas 21 de marzo y 2 de abril de 2003 a nombre de Construcciones Brick 2000, S.L., resultando, por ello, nítidamente establecido el vínculo causal entre su actuación gerencial y el daño producido, al aceptar el mismo, primero, y luego pagar, tanto la factura nº 10 relativa a dichos talones, como las otras dos, números 12 y 70 del año 2003, repetidamente aludidas en esta resolución. Es de significar que en el escrito de recurso el SR. T. Z., aunque pide la revocación de la sentencia de instancia, basada en la inexistencia de los pagos que, como se ha visto, no ha logrado demostrar, reconoce, a la vez, su condición de cuentadante legitimado pasivo de la veracidad de los pagos realizados y, literalmente, señala en la cuarta de las alegaciones de dicho escrito: “... si surgiera alguna responsabilidad, formar parte de los que deban justificar su actuación administradora, pero no por ello, debe proceder a admitirse que es el único responsable de dichos pagos, etc....”

Rechazada en los términos fijados en el razonamiento jurídico quinto de esta resolución, la excepción de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario, no cabe sino confirmar, también, la sentencia impugnada en cuanto a la declaración de responsabilidad directa del recurrente por el total importe dañado de 263.114,44 euros, resultante de la adición de los importes injustificados de los pagos correspondientes a las obras facturadas por Construcciones Brick 2000, S.L. a la mercantil local, Gerencia de Obras y Contratación Marbella, S.L.

Procede confirmar, asimismo, el pronunciamiento sobre no imposición de costas dictado por el órgano “a quo”, al amparo del art. 394.2 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

Respecto a las causadas en esta instancia, no obstante desestimarse el recurso en su integridad, conforme al art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, es de apreciar la concurrencia de determinadas circunstancias surgidas como consecuencia de la admisión de la prueba documental propuesta por el recurrente en la pieza del recurso y, por tanto, la dificultad interpretativa sobrevenida para la apreciación de las consecuencias jurídicas derivadas del sustrato fáctico, que justifican su no imposición.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,