SENTENCIA nº 5 DE 2014 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 12 de Mayo de 2014

El órgano jurisdiccional competente para resolver el presente recurso de apelación, rollo nº 2/14, es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con lo establecido en los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1 b) y 54.1 b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de su Funcionamiento.

El Letrado Don Ramón Falcón y Tella, en nombre y representación de Don R. S. J. G., fundamenta la apelación interpuesta en que:

1. - Se ha producido una infracción de procedimiento, ya que no se ha formado la pieza separada a que alude eL artículo 45 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, ni ha existido expediente administrativo declarativo de responsabilidad contable.

2. - El profesor S. J. y, en general, los investigadores no son cuentadantes, pues no les corresponde la gestión económica de los contratos.

3. - Los órganos de la Universidad que gestionan el gasto y el pago han aceptado la justificación de los gastos, por lo que dicha Universidad no puede dirigirse al perceptor sin demostrar que ha incurrido en un error material o cualquier procedimiento de revisión de oficio.

4. - No hay base jurídica para afirmar que el saldo existente en el momento de finalizar el plazo de ejecución de cada proyecto de investigación pase automáticamente a integrar el patrimonio de las Universidades, sino la obligación de contabilizar en el presupuesto de ingresos todo lo percibido por la conclusión de los convenios y contratos.

5. - No sólo son admisibles los gastos que guarden relación con el proyecto sino, también, otros del grupo de investigación, ya sean gastos generales de éste, viajes para preparar otros proyectos, o por asistencias a congresos, presentación de ponencias y reuniones nacionales e internacionales con otros científicos.

6. - No se ha vulnerado el artículo 39.2 de la Ley 9/1990, de Hacienda de la Comunidad de Madrid, según el cual, cuando las obligaciones de pago tienen por causa las prestaciones o servicios a la Administración, el pago no podrá efectuarse si el acreedor no ha cumplido o garantizado su correlativa aplicación, porque estaba previsto un pago a los investigadores, pero no a cambio de prestaciones o servicios a la Universidad, sino por llevar a término las obligaciones contraídas con E., por un lado, y con la Diputación de Guipúzcoa, por otro.

7. - No puede haber perjuicio a la Universidad porque las cantidades abonadas estaban previstas como retribuciones del profesorado, y el único posible perjuicio es para la Hacienda Pública, en concepto de retenciones.

8. - Subsidiariamente, en ningún caso procedería exigir intereses desde que se pagaron los contratos, sino desde que se recibieron los fondos, en el año 2008.

La apelación formulada por la representación de la Universidad Politécnica de Madrid se funda en que deben ser declarados responsables contables los dos codemandados, que la Sentencia no lo hace, con base en que la Jurisdicción de este Tribunal se extiende, desde el punto de vista subjetivo, respecto de todo aquél que, por tener a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, tenga la obligación de rendir cuentas de los mismos, y que esta Sala de Justicia (Sentencias 14/2005, de 6 de octubre, y 4/2006, de 29 de marzo) ha venido defendiendo un concepto amplio de cuentadante, cuando afirma que puede predicarse dicha condición de cualquier persona que interviene en el proceso de gestión o administración de fondos públicos.

El Letrado Don Ramón Falcón y Tella, en nombre y representación de DON R. S. J. G., DON J. L. P. C. y DOÑA R. M. G. B., basa su oposición al recurso interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Magdalena Cornejo Barranco, remitiéndose a los fundamentos del recurso de apelación formulado en nombre de DON R. S. J. G., y, además, en que el concepto de cuentadante, por mucho que se extienda, no puede incluir a los investigadores, y menos aún a los que no figuran como investigador principal.

Por su parte, la representación de la Universidad Politécnica de Madrid (UPM) fundamenta su oposición al recurso presentado por el Letrado Don Ramón Falcón y Tella, en lo siguiente:

a.-La innecesariedad de tramitar la pieza separada, ya que la ausencia de ésta ha tenido adecuada respuesta por la Excma. Sra. Consejera de Cuentas en la Sentencia apelada, al indicar que en el expediente administrativo tramitado por la Universidad se concretaron los hechos, los presuntos responsables y el importe de los perjuicios causados a los fondos públicos, esto es, contenía los mismos extremos que se exigen para la pieza separada, y que, en definitiva, si el denominado expediente administrativo de responsabilidad patrimonial incoado por la UPM tuvo el mismo contenido que el preceptuado para la pieza separada, y en el mismo se dio audiencia a los presuntos responsables, no se entiende necesario que hubiera de tramitarse una pieza separada conforme al separada conforme al artículo 45.1 de la Ley 7/1988, que habría de tener el mismo contenido que el expediente de responsabilidad patrimonial.

b.- Resulta innegable el carácter de cuentadante del apelante y de los otros codemandados absueltos, dado que ellos propiciaron, por dolo o culpa grave, el indebido pago de unos gastos, destinando fondos públicos a finalidades ajenas a los Proyectos de Investigación. Reitera, asimismo, los argumentos alegados en el recurso de apelación formulado, en el sentido de que la Jurisdicción de este Tribunal, desde el punto de vista subjetivo, se extiende respecto de todo aquél que, por tener a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, tenga la obligación de rendir cuentas de los mismos.

c.- Es evidente que de no haberse satisfecho con cargo a fondos públicos los indebidos gastos que aquí nos ocupan habría existido un remanente que habría sido destinado al Departamento correspondiente de la Universidad Politécnica de Madrid, por lo que resulta indubitada la existencia de un perjuicio a los fondos públicos de la UPM por dicho importe.

d.- El hecho de que cada profesor universitario de la UPM pudiera percibir más de 140.000 euros anuales con cargo a los contratos a los que se refiere el Real Decreto 1930/1984 y que el importe global presupuestado para “remuneración de profesorado” en las Memorias de Distribución de Recursos de los dos proyectos fuera de 255.000 € (115.000 € por el Proyecto E. y 140.000 € por el Proyecto de la Diputación de Guipúzcoa) no atenúa la responsabilidad contable que necesariamente ha de extenderse al apelante, como señala la Sentencia recurrida, pues una cosa es que la Memoria prevea una retribución para el profesorado, y otra que, si ésta no se utiliza, se pueda emplear la dotación global en lo que los investigadores tengan a bien por pintoresco que resulte.

e.- Por último, por lo que respecta al dies a quo de los intereses devengados por el principal objeto de condena, éste habrá de computarse, como correctamente se señala en el Fundamento Jurídico 11º de la Sentencia recurrida, desde el momento en que el Sr. S. J. tuvo a su disposición las cantidades contratadas, pues desde esa data surgió su obligación de rendir cuentas.

Una vez expuestos los distintos argumentos de las partes, se van a analizar las pretensiones contenidas en el recurso interpuesto por la representación de DON R. S. J. G., comenzando por examinar la primera alegación planteada en el mismo de si se ha producido una infracción de procedimiento, dado que no ha existido pieza separada ni expediente administrativo declarativo de responsabilidad contable.

Para valorar esta cuestión, hay que partir de que el artículo 68 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, regula el juicio de cuentas como procedimiento jurisdiccional establecido legalmente para la determinación y exigencia de las responsabilidades contables por hechos distintos al alcance y malversación, poniendo de manifiesto su origen que no puede ser otro que la pieza separada a que se refiere el artículo 45 de la precitada Ley o el expediente administrativo declarativo de responsabilidad contable.

Por su parte, el artículo 45 de la misma Ley establece que una vez concluido el examen y comprobación de cualquier cuenta, grupos de cuentas, o los correspondientes procedimientos de fiscalización, si aparecieren hechos que pudieran ser no constitutivos de alcance de caudales o efectos públicos, en los términos definidos en el artículo 72 de esta Ley (alcance y malversación), pero que pudieran dar lugar a otro tipo de responsabilidades contables, el Consejero de Cuentas, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o Letrado del Estado, y con citación y, en su caso, intervención del presunto responsable o sus causahabientes, acordará la formación de pieza separada con la finalidad de concretar los hechos, los posibles responsables, tanto directos como subsidiarios, y el importe total de los perjuicios ocasionados a los caudales o efectos públicos, cuando así resultare de lo actuado en el procedimiento fiscalizador de que se trate.

La pieza separada debe contener los antecedentes del procedimiento fiscalizador que se consideren adecuados a la finalidad señalada y cuanto soliciten el Ministerio Fiscal, el Letrado del Estado y el presunto responsable si hubiera comparecido, y, una vez ultimada, debe ser remitida a la Sección de Enjuiciamiento a efectos de la iniciación del oportuno juicio de cuentas.

Partiendo de lo anteriormente expuesto, y tras el examen de los autos, este Órgano ad quem deduce de forma indubitada que respecto a los hechos objeto de la cuestión litigiosa, que fueron detectados a raíz del Informe de Fiscalización de la Actividad Económico-Financiera de la Universidad Politécnica de Madrid, ejercicio 2008, emitido por la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid, el 30 de junio de 2011, no se ha formado pieza separada alguna ni se ha resuelto expediente administrativo alguno declarativo de responsabilidades contables.

En efecto, de las actuaciones obrantes en autos, se constata lo siguiente:

1. - Con fecha 1 de septiembre de 2011 fue incoado por el Rectorado de la UPM un proceso de investigación reservada relacionado con el Informe de Fiscalización de la Actividad Económico-Financiera de la Universidad Politécnica de Madrid y de sus Entidades dependientes, ejercicio 2008, emitido por la Cámara de Cuentas de Madrid.

2. - El 17 de noviembre de 2011 se dictó Resolución Rectoral de la UPM, por la que se inició expediente para determinar responsabilidad patrimonial en que hubieran incurrido DON R. S. J. G. y Don J. L. P. C., responsables, entre otros, de los proyectos P071005895 y P041005621, nombrándose Instructor de este expediente a Don J. M. B., quien debía realizar las actuaciones precisas para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales debía pronunciarse la resolución final del expediente. Entre los Fundamentos Jurídicos de esta Resolución Rectoral se establecía que el mismo versaba sobre la incoación del procedimiento de reconocimiento de responsabilidad patrimonial del personal al servicio de la Administración Universitaria, de conformidad con el artículo 145.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en relación con el artículo 20.1 del Reglamento de los Procedimientos en materia de Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Públicas (RPRP), que, concluida la instrucción, de acuerdo con el artículo 21.4 del RPRP se practicaría trámite de audiencia al interesado con vista del expediente, para lo que se concedería un plazo de diez días para presentar alegaciones y, una vez cumplido dicho trámite, según el artículo 21.5 del RPRP se formularía en diez días propuesta de resolución, dictándose la que ponga fin al procedimiento en los cinco días siguientes a la expiración de la anterior, determinando, en su caso, la responsabilidad y la cantidad por la que se debía responder.

3. - Por Auto dictado por el Consejero del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento, el 16 de diciembre de 2011, en el seno de las Diligencias Preliminares nº B-193/11, se acordó no archivar las irregularidades que se estaban investigando en el expediente administrativo de responsabilidad patrimonial reseñado en el apartado anterior de esta resolución y requerir a la UPM para que, en el plazo de los 10 días siguientes a la notificación de dicha resolución, procediera conforme a lo dispuesto en el artículo 41.1 de la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas, y comunicara la incoación del expediente administrativo al Pleno del Tribunal de Cuentas.

4. - Por escrito de 19 de enero de 2012, el Consejero del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento remitió al Presidente del Tribunal el expediente administrativo de responsabilidad patrimonial, señalando (por error) que se trataba de expedientes administrativos de responsabilidad contable, a los efectos de dar cumplimiento a lo prevenido en el artículo 41.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, en relación con el artículo 3.c) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, para que se incluyera en el Orden del día del Pleno la avocación, en su caso, de dicho expediente. El Pleno del Tribunal de Cuentas, en sesión celebrada el 29 de marzo de 2011, acordó avocar el procedimiento incoado a Don R. S. J. G. y Don J. L. P. C.

5. - El 16 de abril de 2012, el Presidente de la Sección de Enjuiciamiento comunicó al Rector de la UPM la avocación del conocimiento del expediente en cuestión y el 20 siguiente dicho Rector solicitó al Instructor del procedimiento las actuaciones en el estado de tramitación en que se encontraran, a los efectos de su remisión a este Tribunal.

6. - El 24 de abril de 2012, el Instructor del expediente expidió un Informe en el que en el Apartado correspondiente a las Actuaciones del Instructor indicaba textualmente que “En la actualidad estaba en estudio de la redacción final del Informe, a la vista de las alegaciones formuladas por Don R. S. J. G., Don J. L. P. C. y Doña R. M. G. B., recibidas con fecha 20 de abril de 2012; y de las formuladas por Don J. C. A., Director del Departamento de Lenguajes y Sistemas Informáticos e Ingeniería de Software con fecha de 30 de marzo de 2012”. En cuanto al Proyecto de Investigación P041005621, relativo al Contrato Administrativo de consultoría y asistencia entre la Diputación Foral de Gipuzkoa y la UPM para la realización del Estudio del impacto de la calidad del aire para la instalación de una incineradora en San Sebastián, además de indicar que “Los gastos han sido autorizados por órganos competentes de la UPM, por lo que se pudiera haber incurrido en algún tipo de error al no haber apreciado la naturaleza del gasto”, finaliza señalando que “Por tanto, procede solicitar la devolución al Sr. S. J. G. de la cantidad de 17.192,82 €, y a Doña R. M. G. B. la cantidad de 12.797,44 €, por tratarse de gastos no acreditados, que constituyen fraude de ley al no quedar sometidos, de forma intencionada, al IRPF de cada uno de los interesados”. Respecto al Proyecto de Investigación P071005995, relativo al Acuerdo entre E. S. y la UPM para la realización de tres estudios de impacto de la calidad del aire correspondientes a las centrales de ciclo combinado de Guillena (Sevilla), El Contador (Málaga) y Carboneras (Almería), además de indicar, como en el anterior, que “Los gastos han sido autorizados por órganos competentes de la UPM, por lo que se pudiera haber incurrido en algún tipo de error al no haber apreciado la naturaleza del gasto”, finaliza señalando que “Por tanto, y siguiendo el criterio expuesto, procede requerir al Sr. S. J. G. la devolución de la cantidad de 45.586,17 €, al Sr. P. C., la devolución de 8.699,85 €, y a la Sra. G. B., la devolución de 52.327,58 €, por tratarse de gastos no acreditados, que constituyen fraude de ley al no quedar sometidos, de forma intencionada, al IRPF de cada uno de los interesados”.

7. - Recibida la documentación correspondiente a la incoación de dichos expedientes, en el estado en que se encontraban (es decir, sin analizar las alegaciones presentadas por los interesados y sin que se dictara la resolución final del procedimiento), fue turnada, el 18 de mayo de 2012, como Diligencia Preliminar nº B-92/12 al Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento, quien, sin la tramitación de ésta, procedió a la apertura del procedimiento de Juicio de Cuentas nº B-1/12, por Providencia de 26 de junio de 2012.

La Sentencia de instancia señala (Fundamento de Derecho Noveno), respecto a la pretensión del apelante de que el presente procedimiento se ha tramitado sin haber previamente formado la pieza separada o el expediente administrativo declarativo de responsabilidades contables, que “en el expediente administrativo tramitado por la Universidad se concretaron los hechos, los presuntos responsables, y el importe de los perjuicios causados a los fondos públicos, esto es, contenía los mismos extremos que se exigen para la pieza separada (artículo 45.1 de la Ley 7/1988). En definitiva si el denominado expediente administrativo de responsabilidad patrimonial incoado por la UPM tuvo el mismo contenido que el preceptuado por la pieza separada, y en el mismo se dio audiencia a los presuntos responsables, no se entiende necesario que hubiera de tramitarse una pieza separada conforme al artículo 45.1 de la Ley 7/1988, que habría de tener el mismo contenido que el expediente de responsabilidad patrimonial”.

Sin embargo, este Órgano ad quem no compartelas manifestaciones expuestas por la Consejera de instancia en relación con la similitud de contenido entre la pieza separada y el expediente administrativo incoado por la UPM, porque a través de éstos se van a investigar responsabilidades distintas, por la primera, la responsabilidad contable distinta al alcance en que se hubiera podido incurrir por los hechos descritos y por el segundo la responsabilidad patrimonial.

En efecto, el artículo 45 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, exige la formación de la pieza separada, como actuación previa a la exigencia de responsabilidades contables, si concluido el examen o comprobación de una cuenta, o los procedimientos de fiscalización, aparecieren hechos que pudieran ser constitutivos de responsabilidad contable distintos de alcance o malversación, con la finalidad de concretar los hechos, los posibles responsables, tanto directos como subsidiarios y el importe total de los perjuicios ocasionados a los caudales o efectos públicos. Por el contrario, el expediente administrativo se incoa por la UPM para la exigencia de responsabilidad patrimonial de determinados profesores por los hechos descritos.

La distinción entre responsabilidad contable y patrimonial no es baladí, ya que puede predicarse la exigencia de responsabilidad patrimonial respecto de todas las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones Públicas, mientras que la extensión subjetiva de la responsabilidad contable comprende, de acuerdo con la interpretación sistemática, que ha venido realizando esta Sala, de los artículos 15 y 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, no a cualquier autoridad o funcionario, sino a “quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen, utilicen bienes, caudales o efectos públicos”, siempre que hayan ejecutado, forzado o inducido a ejecutar o cooperado en la comisión de los hechos o participado con posterioridad para ocultarlos o impedir su persecución (artículo 42.1 de la precitada Ley Orgánica 2/1982). Es ésta, la responsabilidad contable, la única que compete a la Jurisdicción de este Tribunal.

Además de lo anterior, es de resaltar que la pieza separada debe contener los antecedentes del procedimiento fiscalizador que se consideren adecuados a la finalidad señalada y cuantos soliciten el Ministerio Fiscal, el Letrado del Estado o de la entidad perjudicada de que se trate, y el presunto responsable, requisitos que no exigen los artículos 4 y siguientes del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprobó el Reglamento de los Procedimientos en materia de Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Públicas. Este Real Decreto regula, en su artículo 11, un trámite de audiencia al interesado inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, siendo de resaltar que en el expediente tramitado por la UPM no se trataron las alegaciones, como se puso de manifiesto en el Informe del Instructor reseñado anteriormente en esta resolución, ni hubo resolución final del expediente.

A mayor abundamiento, en el expediente de responsabilidad patrimonial incoado no se determinan los presuntos responsables contables, pues, además, de no haberse resuelto el mismo, en el Informe del Instructor del expediente de fecha 24 de abril de 2012, sólo se requiere a los tres profesores que devuelvan unas determinadas cantidades por tratarse de gastos no acreditados, que constituyen fraude de Ley al no quedar sometidos, de forma intencionada, al IRPF de cada uno de los interesados, sin que contenga pronunciamiento alguno respecto a los órganos competentes de la UPM que autorizaron el gasto, ni sobre la condición de cuentadantes de los anteriores.

Las manifestaciones expuestas pueden predicarse, asimismo, respecto al expediente administrativo declarativo de responsabilidad contable que contempla el artículo 68.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en sustitución de la pieza separada.

En efecto, el expediente iniciado por la UPM, mediante Resolución Rectoral de 17 de noviembre de 2011, para determinar la responsabilidad patrimonial en que hubieran incurrido Don R. S. J. G. y Don J. L. P., no puede considerarse, en modo alguno, declarativo de responsabilidades contables.

Los expedientes administrativos de responsabilidad contable, que se incoen en vía administrativa como consecuencia de infracciones contempladas en el Título VII de la Ley General Presupuestaria, se han de tramitar con arreglo a lo dispuesto en el Real Decreto 700/1988, de 1 de julio, cuyos trámites difieren de los previstos para la exigencia de responsabilidad patrimonial, como, igualmente, pueden diferir los sujetos a quienes se les incoe uno u otro procedimiento.

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala de Justicia, habiendo advertido que se ha producido una infracción de procedimiento en la tramitación del juicio de cuentas nº B-1/12, y sin entrar a analizar las cuestiones de fondo planteadas en sus respectivos recursos por Don R. S. J. G. y la Universidad Politécnica de Madrid, no puede sino estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. S. J. y retrotraer las actuaciones, a fin de que la Consejera de Cuentas del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento, teniendo en cuenta la concepción amplia de la figura de alcance acuñada por esta Sala de Justicia, pueda resolver, de la forma más rápida y posible, el defecto de procedimiento y tramite la Diligencia Preliminar nº 92/12, acordando que se nombre por la Comisión de Gobierno un Delegado Instructor para que proceda a la práctica de las actuaciones establecidas en el artículo 47 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con los gastos realizados en los Proyectos de Investigación nº P041005261, correspondiente al Contrato Administrativo de consultoría y asistencia entre la Diputación Foral de Gipuzkoa y la UPM para la realización del Estudio del impacto de la calidad del aire para la instalación de una incineradora en San Sebastián, y nº P01005895, relativo al Acuerdo entre E. S. y la UPM para la realización de tres estudios de impacto de la calidad del aire en las centrales de ciclo combinado de Guillena (Sevilla), El Contador (Málaga) y Carboneras (Almería).

Además de lo anterior, este Órgano ad quem, considera procedente el pase del tanto de culpa a los Tribunales ordinarios, por si los hechos, objeto de debate, pudieran ser constitutivos de malversación, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 433 del Código Penal.

Por lo que se refiere a las costas, no procede la imposición de éstas, en aplicación del régimen jurídico supletorio establecido en el artículo 80 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, y Disposición Final Segunda.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y, en concreto, de acuerdo con el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Letrado Don Ramón Falcón y Tella, en nombre y representación de Don R. S. J. G., por infracción de procedimiento, y, en consecuencia, retrotraer las actuaciones, a fin de que la Excma. Sra. Consejera de Cuentas del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento, dé trámite a la Diligencia Preliminar nº 92/12. Sin imposición de costas.

Que, en relación con los Proyectos de Investigación objeto de estas actuaciones, se proceda al pase del tanto de culpa a los Tribunales ordinarios, por si los hechos, objeto de debate, pudieran ser constitutivos de malversación, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 433 del Código Penal.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, con la indicación de contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, dado el límite cuantitativo establecido en el artículo 81.2.1º de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con lo dispuesto en el artículo 477.2.2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.