STS, 19 de Marzo de 2008

En el proceso contencioso-administrativo número 1551/2003, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 11 de abril de 2005, cuyo fallo dice literalmente:

Que desestimando el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por Eroski Sociedad Cooperativa, representada por el procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia, confirmamos las resoluciones recurridas por ser conformes a derecho; sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

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Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de la Entidad Mercantil EROSKI SOCIEDAD COOPERATIVA recurso de casación que la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado mediante providencia de fecha 13 de mayo de 2005 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la Entidad Mercantil recurrente EROSKI SOCIEDAD COOPERATIVA, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 28 de junio de 2005, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que habiendo por presentado este escrito con el poder, lo admita, me tenga por parte legítima en nombre de quien comparezco y por interpuesto RECURSO DE CASACIÓN contra la sentencia de fecha 11 de Abril de 2.005 dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y después de los trámites que procedan y en base a los motivos que se citan en el cuerpo de este escrito, dicte sentencia en su día casando la referida resolución en cuanto desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por mi poderdante contra la resolución de 17 de Junio de 2.003 de la Oficina Española de Patentes y Marcas que concedió el registro de la marca núm. 2.442.108 "SANUS", declarando que esta resolución administrativa no se ajusta a derecho y, por ende, decretando la denegación de registro de la mencionada marca, con lo demás que procediere.

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La Sala, por providencia de fecha 30 de octubre de 2006, admitió el recurso de casación.

Por providencia de la Sala de fecha 9 de enero de 2007, se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y la Entidad Mercantil CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A..) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudieran oponerse al recurso, lo que efectuaron con el siguiente resultado:

1. - El Abogado del Estado, en escrito presentado el 1 de febrero de 2007, expuso los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que por formulada oposición a la casación, dicte sentencia desestimando el recurso y con costas.

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2. - El Procurador Don Isacio Calleja García, en representación de la Entidad Mercantil CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A., en escrito presentado el 26 de febrero de 2007, expuso, asimismo, los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que habiendo presentado este escrito junto con sus copias, se sirva admitirlo y tener por impugnado en tiempo y forma la representación que ostento de CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A., el recurso de casación interpuesto por EROSKI SOCIEDAD COOPERATIVA, contra la Sentencia de fecha 11 de Abril de 2005 dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictando Sentencia por la que, acogiendo los motivos de impugnación expresados en el cuerpo de este escrito, se desestime íntegramente dicho recurso, y se acuerde, en definitiva, el mantenimiento de la concesión a mi representada de la Marca Española nº 2.442.108 "SANUS FRESA + VITAMINA C" Y GRÁFICO.

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Por providencia de fecha 13 de noviembre de 2007, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 12 de marzo de 2008, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto del recurso de casación.

El presente recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de abril de 2005, que desestimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de la Entidad Mercantil EROSKI SOCIEDAD COOPERATIVA contra la resolución del Director General de la Oficina Española de Patentes y Marcas de 17 de junio de 2003, que acordó conceder el registro de la marca número 2.442.108 "SANUS FRESA + VITAMINA C" (mixta), que designa productos en clase 29 del Nomenclátor Internacional de Marcas, al estimar el recurso de alzada interpuesto por la Entidad Mercantil CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A. contra la precedente resolución de 21 de octubre de 2002.

Sobre la fundamentación de la sentencia recurrida.

La Sala de instancia fundamenta la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la Entidad Mercantil EROSKI SOCIEDAD COOPERATIVA, titular de la marca número 2.394.772 "SANUN", que distingue productos de la clase 29 del Nomenclátor Internacional de Marcas, con base en la valoración de la actuación de la Entidad recurrente en el procedimiento de registro de la marca aspirante, puesto que de la constatación de que se aquietó a la resolución de la Oficina Española de Patentes y Marcas de 21 de octubre de 2002, que denegó el distintivo solicitado, la marca número 2.442.108 "SANUS FRESA + VITAMINA C" (mixta), que distingue productos de leche fermentada con fresa, en la clase 29, por hallarse incursa en la prohibición contenida en el artículo 11.1 c) de la Ley de Marcas, al estar formada exclusivamente por signos o indicaciones descriptivas de las características de los productos que pretende distinguir, estimando, sin embargo, la marca aspirante suficientemente diferenciada en su conjunto denominativo respecto de la referida marca oponente, y no se opuso al recurso de alzada formulado contra dicha resolución, infiere que carece de legitimación para combatir la resolución del Director General de la Oficina Española de Patentes y Marcas de 13 de junio de 2003, que concedió el registro de la marca solicitada, y enjuiciar el motivo de impugnación basado en la aplicación del artículo 12.1 a) de la Ley de Marcas, al no existir pronunciamiento alguno de la Administración registral sobre esta cuestión, según se refiere, en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, en los siguientes términos:

Pretende el recurrente, Eroski Sociedad Cooperativa, titular de la marca denominativa número 2.394.772, " Sanun" se anule la resolución de la Oficina Española de Patentes y Marcas de 17 de Junio del 2003 y se declare improcedente la concesión de la marca mixta nº 2.442.10810 "Sanus Fresa + Vitamina C" para la clase 29 del Nomenclátor por no ajustarse a la legalidad vigente.

Las pretensiones actoras no pueden tener favorable acogida por los motivos que a continuación se exponen. Como se deduce de los documentos obrantes en el expediente administrativo la entidad mercantil recurrente formuló escrito de oposición al registro de la marca solicitada, no teniendo en cuenta la Administración demandada dicha oposición por estimar la Oficina Española de Patentes y Marcas suficientemente diferenciados en su conjunto denominativo ambas marcas enfrentadas, la solicitada marca mixta número 2.442.108 Sanus Fresa + Vitamina C, y la oponente, marca denominativa número 2.394.772, " Sanun", pudiendo convivir en el mercado sin riesgo de confusión, denegando el acceso al registro exclusivamente de la marca solicitada, por entender que se hallaba incursa en la prohibición contenida en el artículo 11.1.c) de la Ley 32/1988, de 10 de Noviembre, de Marcas, al estar formado exclusivamente por signos o indicaciones descriptivas de las características de los productos que pretende distinguir.

El hoy recurrente en autos se aquietó a dicha resolución, no formulando recurso contra la misma, ni oponiéndose al recurso formulado por la solicitante de la marca, la entidad mercantil Centro Comerciales Carrefour SA. Consecuentemente, la resolución recurrida anulando aquella resolución y acordando la concesión del registro solicitado es conforme a derecho, dado que la Oficina Española de Patentes y Marcas estimó el recurso ordinario deducido por la referida entidad mercantil señalando que el componente principal y mas destacado del conjunto denominativa y gráfico es el vocablo " Sanus", que tiene singularidad propia y no describe la especie, la calidad, la cantidad, el destino, el valor, ni otras características del producto cuya protección registral reivindica, pudiendo, por tanto, inscribirse como marca; y sin que podamos entrar a examinar las alegaciones actoras, consistente, en síntesis, en la aplicación al caso del artículo 12.1 de la Ley 32/1988, por cuanto que no existe pronunciamiento alguno de la Administración sobre dichas cuestiones en la resolución impugnada como hemos expuesto, dado que la resolución de la Oficina Española de Patentes y Marcas de 21 de Octubre del 2002, no tuvo en cuenta a la marca oponente nº 2.394.772 " Sanun", y, el recurrente se conformó con lo acordado en la resolución administrativa al no formular recurso alguno contra la misma.

Finalmente debemos señalar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Octubre del 2004 mencionada en el escrito de conclusiones por el recurrente no contempla un supuesto idéntico al enjuiciado, pues lo que se discute es si el titular de una marca que ha estado presente en todo el procedimiento administrativo en defensa de sus intereses (se opuso a la concesión de la marca. Se opuso al recurso ordinario formulado por la entidad solicitante ( lo que tampoco ocurre en el supuesto debatido)) está legitimada en vía jurisdiccional para personarse como coadyuvante de la Administración para pretender el mantenimiento de las resoluciones administrativas en defensa de la prioridad de sus marcas, y en el caso enjuiciado ni el recurrente, en vía administrativa se opuso al recurso ordinario formulado por la entidad solicitante, ni comparece en vía jurisdiccional como coadyuvante de la Administración, sino como recurrente, ni nadie le niega legitimación para impugnar la resolución administrativa.

A la solución expuesta ha llegado esta Sala, entre otras, en Sentencias números 1403 y 1405 de 14 y 15 de Octubre del 2004 resolviendo supuestos similares al planteado.

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Sobre el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Entidad Mercantil EROSKI SOCIEDAD COOPERATIVA se articula en la exposición de un único motivo, que se funda al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

En el desarrollo argumental de este motivo de casación se denuncia que la sentencia recurrida infringe los artículos 107.1 y 114.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y la jurisprudencia aplicable, en relación con el reconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e interés legítimos sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión, que enuncia el artículo 24 de la Constitución, puesto que la Sala de instancia elude en la decisión adoptada el carácter revisor de la actuación administrativa que corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa, según reconoce la reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala del Tribunal Supremo, que promueve que el Tribunal sentenciador deba pronunciarse sobre la cuestión jurídica planteada, concerniente a la eventual consecuencia de la prohibición relativa de registro prevista en el artículo 12.1 a) de la Ley de Marcas, al no poder exigirse a alguien que ha resultado favorecido por una resolución administrativa que asuma la carga de su impugnación por discrepar de la fundamentación jurídica de dicha resolución.

Sobre la prosperabilidad del recurso de casación.

El recurso de casación debe ser estimado porque la fundamentación de la sentencia recurrida, en el extremo que concierne a la declaración de que no procede examinar las alegaciones sustentadas por la parte actora en el proceso de instancia EROSKI SOCIEDAD COOPERATIVA, por haberse aquietado a la resolución de la Oficina Española de Patentes y Marcas de 21 de octubre de 2002, que denegó el registro de la marcas "SANUS FRESA + VITAMINA C" en clase 29, al no formular recurso contra la misma, y, en consecuencia, no existir pronunciamiento alguno de la Administración sobre la incompatibilidad de la marca aspirante solicitada con la marca oponente número 2.394.772 "SANUN", infringe el artículo 24 de la Constitución, en la medida en que supone una denegación de justicia, ya que el fallo desestimatorio del recurso contencioso-administrativo adoptado por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, al abstenerse de pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado, al estimar, infundadamente, un obstáculo de carácter formal, contiene en realidad una declaración de inadmisión que, por no estar amparada en disposición legal alguna, conculca el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que garantiza el derecho a obtener de los tribunales de justicia una respuesta fundada en Derecho, motivada y razonable y no incursa en arbitrariedad.

En efecto, debe significarse que, conforme a una reiterada y consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, de la que son exponente las sentencias 218/2006, de 24 de abril, 221/2006, de 3 de julio, 118/2006, de 24 de abril y 26/2008, de 11 de febrero, el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24 de la Constitución, comprende el derecho de los litigantes a acceder a la jurisdicción con el objeto de promover la actividad jurisdiccional que desemboque en la obtención de los Jueces y Tribunales de una decisión motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones o postulaciones deducidas por las partes en el proceso, de modo que impone que las pretensiones se desenvuelvan y conozcan en el proceso establecido al efecto, con observancia de las garantías constitucionales que permitan el ejercicio del derecho de defensa, y la obligación del Juez o Tribunal de ofrecer una respuesta motivada, que ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria.

Concretamente, en la sentencia constitucional 118/2006, de 24 de abril, se afirma:

«Hemos dicho reiteradamente que el derecho a la tutela judicial efectiva, garantizado en el art. 24.1 CE (RCL 1978\2836 ), comprende el derecho de los litigantes a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso que puede ser de inadmisión si concurre causa legal para ello y así se aprecia razonadamente por el órgano judicial (SSTC 63/1999, de 26 de abril [RTC 1999\63], F. 2; 206/1999, de 8 de noviembre [RTC 1999\206], F. 4; 198/2000, de 24 de julio [RTC 2000\198], F. 2; 116/2001, de 21 de mayo [RTC 2001\116], F. 4, entre otras). También ha dicho este Tribunal que los derechos y garantías previstos en el art. 24 CE no garantizan la corrección jurídica de la actuación o interpretación llevada a cabo por los órganos judiciales comunes, pues no existe un derecho al acierto (entre otras muchas, SSTC 151/2001, de 2 de julio [RTC 2001\151], F. 5; y 162/2001, de 5 de julio [RTC 2001\162], F. 4 ), y tampoco aseguran la satisfacción de la pretensión de ninguna de las partes del proceso (por todas, SSTC 107/1994, de 11 de abril [RTC 1994\107], F. 2; y 139/2000, de 29 de mayo [RTC 2000\139], F. 4 ). Ahora bien, lo que en todo caso sí garantiza el expresado precepto es el derecho a que las pretensiones se desenvuelvan y conozcan en el proceso establecido al efecto, con observancia de las garantías constitucionales que permitan el derecho de defensa, y a que finalice con una resolución fundada en Derecho, la cual podrá ser favorable o adversa a las pretensiones ejercitadas (STC 50/1982, de 15 de julio [RTC 1982\50], F. 3 ).

Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión (SSTC 58/1997, de 18 de marzo [RTC 1997\58], F. 2; 25/2000, de 31 de enero [RTC 2000\25], F. 2 ); y en segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho (STC 147/1999, de 4 de agosto [RTC 1999\147], F. 3 ), carga que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del Ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio [RTC 2005\146], F. 7 ). Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (por todas, SSTC 25/2000, de 31 de enero [RTC 2000\25], F. 2; y 221/2001, de 31 de octubre [RTC 2001\221], F. 6 ). En suma, el art. 24 CE (RCL 1978\2836 ) impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria (entre otras, STC 8/2005, de 17 de enero [RTC 2005\8], F. 3 ).

En concreto, este Tribunal ha dicho que una resolución judicial puede tacharse de arbitraria cuando, aun constatada la existencia formal de una argumentación, la misma no es expresión de la administración de justicia sino simple apariencia de la misma por ser fruto de un mero voluntarismo judicial o expresar un proceso deductivo irracional o absurdo (SSTC 148/1994, de 12 de mayo [RTC 1994\148], F. 4; 244/1994, de 15 de septiembre [RTC 1994\244], F. 2; 54/1997, de 17 de marzo [RTC 1997\54], F. 3; y 160/1997, de 2 de octubre [RTC 1997\160], F. 7 ). Y en cuanto al vicio de irrazonabilidad susceptible de tutela a través del recurso de amparo, hemos afirmado que «la validez de un razonamiento desde el plano puramente lógico es independiente de la verdad o falsedad de sus premisas y de su conclusión pues, en lógica, la noción fundamental es la coherencia y no la verdad de hecho, al no ocuparse esta rama del pensamiento de verdades materiales, sino de las relaciones formales existentes entre ellas. Ahora bien, dado que es imposible construir el Derecho como un sistema lógico puro este Tribunal ha unido a la exigencia de coherencia formal del razonamiento la exigencia de que el mismo, desde la perspectiva jurídica, no pueda ser tachado de irrazonable. A tal efecto, es preciso señalar, como lo ha hecho este Tribunal, que no pueden considerarse razonadas ni motivadas aquellas resoluciones judiciales que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas» (STC 164/2002, de 17 de septiembre [RTC 2002\164], F. 4 )».

Por ello, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta, el pronunciamiento de la Sala de instancia se revela inadecuado en cuanto que el fundamento de la decisión judicial se sustenta en la aplicación irrazonable y arbitraria de las normas procedimentales y procesales previstas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, que regulan el objeto de los recursos administrativos, la actividad administrativa impugnable y el ámbito de conocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa, en cuanto que, implícitamente, realiza una interpretación incoherente y descontextualizada de los presupuestos de hecho concernientes, en este caso, a la aplicación del contenido del artículo 28 de la Ley jurisdiccional, que preceptúa que no es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de actos confirmatorios de actos consentidos por no haberse recurrido en tiempo y forma, sin tomar en consideración que la resolución de la Oficina Española de Patentes y Marcas de 21 de octubre de 2002 no fue objeto de impugnación en vía administrativa al ser favorable a sus derechos e intereses legítimos derivados de ser titular registral de la marca oponente.

El criterio jurídico que sustenta la Sala de instancia se revela en desacuerdo con la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo formulada en la sentencia de 15 de octubre de 2004 (RC 4366/2001 ), en la que dijimos que resulta contrario al derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24 de la Constitución, imponer al litigante, que pretende comparecer en un recurso contencioso-administrativo en defensa de sus derechos e intereses legítimos derivados de la aplicación del Derecho de Marcas, la carga de impugnación en vía administrativa de aquellas resoluciones de la Oficina Española de Patentes y Marcas que le son favorables como requisito sine cuanon para poder acceder a la jurisdicción contencioso-administrativa:

No se puede exigir a alguien que ha resultado favorecido por una resolución administrativa que la impugne por discrepar del fundamento de dicha resolución, puesto que lo que resulta susceptible de recurso ordinario, según los artículos 107.1 y 114.1 de la Ley 30/92 es la propia resolución administrativa, y por los motivos de nulidad y anulabilidad previstos en los artículos 62 y 63, según prescribe el artículo 115, todos ellos de la propia Ley. De ninguno de dichos preceptos se deriva la previsión de impugnación de una resolución exclusivamente encaminada a la modificación de sus fundamentos. En particular en el derecho de marcas, lo que resulta susceptible de recurso ordinario es la resolución de la Oficina Española de Patentes y Marcas que admite o deniega el registro de una marca, no tanto los fundamentos en los que se ha basado el citado órgano administrativo

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Procede, de conformidad con lo razonado, al estimarse el único motivo de casación articulado, declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Entidad Mercantil EROSKI SOCIEDAD COOPERATIVA contra la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de abril de 2005, dictada en el recurso contencioso-administrativo 1551/2003, que casamos.

Y, en aplicación del artículo 95.2 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, procede conocer de los motivos de impugnación deducidos en el escrito de demanda por la defensa letrada de la Entidad Mercantil EROSKI SOCIEDAD COOPERATIVA contra la resolución del Director General de la Oficina Española de Patentes y Marcas de 17 de junio de 2003, que acordó conceder el registro de la marca número 2.442.108 "SANUS FRESA + VITAMINA C" (mixta), que designa productos en clase 29 del Nomenclátor Internacional de Marcas.

Sobre los motivos de impugnación deducidos contra la resolución del Director General de la Oficina Española de Patentes y Marcas de 17 de junio de 2003.

La resolución del Director General de la Oficina Española de Patentes y Marcas de 17 de junio de 2003 impugnada, infringe el artículo 12, 1 a) de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas, que dispone que «no podrán registrarse como marcas los signos o medios que por su identidad o semejanza fonética, gráfica o conceptual con la marca anteriormente solicitada o registrada para designar productos o servicios idénticos o similares puedan inducir a confusión en el mercado o generar riesgo de asociación con la marca anterior», al no aplicar la prohibición relativa de registro prevista en dicha disposición legal, tomando en consideración la similitud denominativa existente entre la marca solicitada número 2.442.108 "SANUS FRESA + VITAMINA C" (mixta), que distingue productos de leche fermentada con fresa, en clase 29 del Nomenclátor Internacional de Marcas, con la marca oponente número 2.394.772 "SANUN", que distingue productos análogos -leche y productos lácteos- en la misma clase 29, que no se debilita por la configuración gráfica de la marca concedida, puesto que el riesgo de confundibilidad debe centrarse en la comparación de los signos "SANUS" y "SANUN", debido a la escasa distintividad de los demás términos "FRESA + VITAMINA C", que configuran la marca aspirante, por aludir a la composición del producto, y teniendo en cuenta la identidad de los ámbitos aplicativos reivindicados, que genera riesgo de confusión en el mercado y riesgo de asociación entre los consumidores sobre la procedencia empresarial.

Debe referirse que, conforme es doctrina de esta Sala, expresada en las sentencias de 18 de noviembre de 2005 (RC 2084/2003) y de 25 de enero de 2006 (RC 3857/2003 ), a los efectos de valorar el riesgo de confusión entre marcas, los órganos jurisdiccionales, en el ejercicio de su función constitucional de controlar la legalidad de las resoluciones registrales, deben ponderar globalmente y de forma interdependiente todos los factores del supuesto concreto que resulten pertinentes y, en particular, teniendo en cuenta los elementos distintivos y dominantes de los signos enfrentados, atendiendo a la identidad o similitud de las marcas opuestas y a la identidad o similitud de los productos o servicios reivindicados, al grado de conocimiento de la marca en el mercado y a la asociación que puede hacerse con el signo registrado.

Procede, además, advertir, que, en este supuesto, en razón de la naturaleza de los productos amparados por las marcas en pugna -productos de alimentación relacionados con las bebidas lácteas-, y la coincidencia de los ámbitos aplicativos en que se comercializan dichos productos -supermercados y otros establecimientos análogos-, resulta aplicable, con carácter prevalente, el criterio concerniente a la percepción de las marcas que tiene el consumidor medio de los productos o servicios de que se trate, que tiene una importancia determinante en la apreciación global del riesgo de confusión.

Se aprecia que la Oficina registral incurre en error jurídico al valorar que en el consumidor medio, que normalmente percibe la marca como un todo, y que se supone es un consumidor medio informado razonablemente, atento y perspicaz, que solicita productos lácteos, amparados en los distintivos de las marcas enfrentadas, no se produce error acerca del carácter indicativo de la procedencia empresarial, puesto que consideramos que se genera riesgo de asociación por la inclusión del término "SANUS" en la denominación de la marca aspirante respecto del distintivo de la marca prioritaria.

Debe referirse que la concretización aplicativa del artículo 12.1 a) de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas, que ha de efectuarse por los órganos jurisdiccionales contencioso-administrativos desde el análisis hermenéutico teleológico, de conformidad con los cánones constitucionales que refiere el artículo 51 de la Constitución, al reconocer como principio rector de la política social y económica la defensa de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios, conforme a la finalidad de la norma legal de garantizar el acceso al registro de las marcas en su consideración de signos distintivos que constituyen instrumentos eficaces y necesarios en la política empresarial y que suponen un importante mecanismo para la protección de los consumidores, como advierte la Exposición de Motivos de la mentada Ley de Marcas, de modo que, en la comparación de las marcas opositoras en que puedan existir identidad o semejanza denominativa, fonética, gráfica o conceptual, esta Sala no sólo atiende a asegurar la tutela de intereses conectados a garantizar la competencia empresarial y la transparencia en las transacciones económicas de productos o servicios, sino fundamentalmente garantiza la protección de los derechos de los consumidores, que se proyecta en el acto de elección de productos o servicios, permitiéndoles distinguirlos sin error posible unos y otros en razón de la indicación de su procedencia empresarial, de su prestigio adquirido y de su calidad.

El grado de similitud denominativa existente entre los distintivos enfrentados, debido a la escasa fuerza expresiva de la denominación de raíz latina "SANUS", que alude al término en lengua castellana "SANO", que cabe calificar de término genérico, en relación con el distintivo prioritario "SANUN", que neutraliza el grado de disparidad gráfica, apreciable en una visión de conjunto de las marcas confrontadas, y el grado de identidad de los productos ofrecidos por ambas marcas, suscita en los consumidores riesgo de evocación respecto del origen empresarial común, lo que resulta relevante para declarar la incompatibilidad de las marcas en conflicto, conforme al test elaborado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sentencia de 22 de junio de 1999 ), para examinar el riesgo de confusión que puede provocar la convivencia entre marcas, de modo que cabe estimar que la resolución administrativa recurrida desconoce esta directiva jurisprudencial, que ha sido objeto de recepción por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, entre otros fallos, en las sentencias de 20 de julio de 2004 (RC 2033/2001) y de 22 de octubre de 2004 (RC 4726/2001 ).

En consecuencia, procede estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la Entidad Mercantil EROSKI SOCIEDAD COOPERATIVA y anular la resolución del Director General de la Oficina Española de Patentes y Marcas de 17 de junio de 2003, que acordó conceder el registro de la marca número 2.442.108 "SANUS FRESA + VITAMINA C" (mixta), que designa productos en clase 29 del Nomenclátor Internacional de Marcas, por no ser conforme a Derecho.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en primera instancia, ni las originadas en el presente recurso de casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución.

Declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal Entidad Mercantil EROSKI SOCIEDAD COOPERATIVA contra la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de abril de 2005, dictada en el recurso contencioso-administrativo 1551/2003, que casamos.

Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la Entidad Mercantil EROSKI SOCIEDAD COOPERATIVA contra la resolución del Director General de la Oficina Española de Patentes y Marcas de 17 de junio de 2003, que acordó conceder el registro de la marca número 2.442.108 "SANUS FRESA + VITAMINA C" (mixta), que designa productos en clase 29 del Nomenclátor Internacional de Marcas, que se declara nula por no ser conforme a Derecho, procediendo la denegación del registro de la referida marca.

No efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en primera instancia ni de las originadas en el presente recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Ledesma Bartret.- Óscar González González.- Manuel Campos Sánchez-Bordona.- Eduardo Espín Templado.- José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL BANDRÉS SÁNCHEZ-CRUZAT, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.