STS, 15 de Abril de 2003

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia el 15 de octubre de 1998, cuyo fallo dice:

Fallamos. 1. Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Frida , representada y defendida por el Letrado D. Juan Domingo Merelo, contra la resolución de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Valencia de 1 de febrero de 1996, por la que se imponen a la actora sanciones estatutarias (expediente deontológico 1/1995), la que se anula por contraria a Derecho. 2. No hacer expresa imposición de costas

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La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Como ha dicho la Sala en sentencia anterior, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el principio de legalidad rige respecto a la potestad sancionadora administrativa, con la matización de que ha de entenderse como legislación vigente la que tenía rango suficiente para establecer infracciones y sanciones antes de la Constitución y de que en las relaciones de sujeción especial puede producirse una especificación reglamentaria más detallada que en las relaciones de sujeción general, exigiéndose en todo caso que se trate de disposiciones de carácter general y centrado el carácter de éstas en la esencial circunstancia de haber sido publicadas.

La sanción se ha impuesto con base normativa en los Estatutos del Colegio. Los mismos carecen de la consideración de normas de carácter general porque no pueden entenderse integrados en la legislación preconstitucional (deberían tener las conductas sancionadas al menos una tipificación general en una norma con rango de Ley que fuera desarrollada por los Estatutos, lo cual no ha sido alegado por la parte demandada) y no habían sido objeto de publicación en la fecha de comisión de las supuestas infracciones, por lo que no pueden ser considerados como disposición de carácter general al efecto de las sanciones impuestas.

Un supuesto semejante (sanción impuesta por el Colegio de Madrid) fue invalidado por el Tribunal Constitucional en sentencia 93/1992, de 11 de junio, con referencia expresa a la ausencia de la cobertura normativa sancionadora suficiente para la norma estatutaria particular de dicho Colegio y defiriendo la tipificación de infracciones a los Estatutos Generales aprobados por Real Decreto y publicados en el Boletín Oficial del Estado.

Independientemente de la vigencia absoluta de los referidos Estatutos -la cual ha sido cuestionada ante el Consejo General, anulada por éste y sometida a control jurisdiccional- los mismos carecían en la fecha de comisión de las supuestas infracciones de eficacia normativa. Por tanto, procede la estimación del recurso y la declaración de invalidez de las sanciones impuestas.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

Motivo primero y único. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción por aplicación indebida del artículo 25.1 de la Constitución y de la jurisprudencia contenida en sentencias del Tribunal Constitucional 42/1987 y 219/1989.

La doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional 93/1992 fue finalmente acogida a través de una sentencia de revisión por el Tribunal Supremo.

Sin embargo, existen dos circunstancias de singular relevancia. La sentencia constitucional y las de la Sala Tercera del Tribunal Supremo se dictan en relación con sanciones impuestas en el año 1985 o próximos y se refieren a sanciones impuestas con base en un Reglamento interno de un Colegio que no había sido sometido a control de legalidad por parte de la Administración ni había sido objeto de publicidad o inscripción.

En el presente caso concurren circunstancias diversas. La Ley General de Sanidad establece en su artículo 103 que las oficinas de farmacia son establecimientos sanitarios sujetos a la planificación sanitaria en los términos que establezca la legislación especial. La Ley 25/1990 del Medicamento contiene una minuciosa regulación de las farmacias, a las que se impone el principio de continuidad en la prestación de servicio a la comunidad (artículo 3.2) y en el artículo 88 se encomienda a las Administraciones sanitarias el realizar la ordenación de las oficinas debiendo tener en cuenta las circunstancias que se expresan.

Los preceptos legales citados y demás concordantes contienen una habilitación legal a favor de las Administraciones sanitarias (con posible delegación en los Colegios y sin perjuicio de las facultades reconocidas a éstos por su Ley reguladora) que permiten el establecimiento de unos horarios fijos de apertura y cierre de las oficinas de farmacia.

Además, la exigencia legal de presencia que el Real Decreto 909/1978, vigente en el momento de producción de los hechos, refiere expresamente al farmacéutico titular de la oficina, no podría cumplirse si dicho horario comprendiese hasta el último segundo de cada año.

El deber de garantizar la continuidad en la prestación del servicio, en el que estaría la habilitación legal para fijación de turnos de guardia, no deja de fundar el carácter fijo y obligatorio de los horarios de apertura, ya que escasa justificación moral cabría encontrar a la obligación de cumplir unos turnos de guardia, que son en general onerosos para el farmacéutico, si cada uno tiene libertad para abrir su farmacia con el horario que se le antoje.

En conclusión, la legislación dictada con posterioridad al supuesto de hecho examinado en la sentencia de 11 de junio de 1992 del Tribunal Constitucional hasta la producción de los hechos supone una situación legal completamente distinta de la contemplada en la sentencia y habilita para el establecimiento de horarios fijos de apertura y cierre de las farmacias y, por tanto, para corregir las infracciones de los mismos.

Por otra parte, la base para la imposición de la sanción no se encuentra en el presente caso en el mero reglamento interno del Colegio sin control de legalidad y sin publicidad.

La Generalidad Valenciana ha dictado el Decreto 123/1986, de 20 de octubre, y el Decreto 17/1987, de 13 de abril. El primero crea el Registro de Colegios y de Consejos de Colegios y dispone en su artículo 10 b) que en dicho Registro han de inscribirse los Estatutos y sus modificaciones. Por su parte, el Decreto 17/1987 determina en el artículo 2º que forma parte del Registro el protocolo con los expedientes en los que se incluye la documentación necesaria para la inscripción y el artículo 4 reconoce al Registro funciones de publicidad. Los Estatutos del Colegio son, previa comprobación de su legalidad en el correspondiente expediente, inscritos en el Registro y gozan por tanto de la publicidad legalmente establecida al igual que, en particular, la minuciosa regulación que en ellos se contiene con la tipificación de las infracciones y sanciones disciplinarias, que cubre con creces cualquier exigencia en esta materia. En ningún caso podría negar la recurrente en instancia ignorancia de dichos Estatutos, dado que se le remitió un ejemplar de los mismos al producirse su inscripción en un Registro al que, por lo demás, tiene pleno acceso en cuanto registro público.

Finalmente, la doctrina dominante del Tribunal Constitucional es plenamente favorable a la validez de las sanciones colegiales y, concretamente, a las impuestas por Colegios farmacéuticos por incumplimiento de los deberes colegiales y profesionales.

Cita la sentencia del Tribunal Constitucional 225/1993 sobre el principio de que la libertad de empresa no ampara el libre establecimiento de cualesquiera horarios comerciales.

La sentencia 42/1987 se pronuncia sobre el ejercicio de la potestad sancionadora administrativa cuando se trata de relaciones de su sujeción especial.

La sentencia 219/1989 reconoce que el artículo 5 i) de la Ley de Colegios Profesionales cubre la garantía formal de reserva de ley impuesta por el artículo 25.1 de la Constitución. Tiene en cuenta que se trata de relaciones de sujeción especial constituidas en el caso sobre la base de delegación de potestades públicas en entes corporativos dotados de amplia autonomía para la ordenación y control del ejercicio de actividades profesionales con fundamento en el artículo 36 de la Constitución. Considera que el incumplimiento de las normas apoyadas en las reglas deontológicas internas y no publicadas de cada Colegio debe entenderse con certeza más que suficiente incorporado o subsumido en la abstracta definición que el artículo 39 de los Estatutos realizaba de las conductas sancionables. Concluye que carece de relieve la circunstancia de que las normas deontológicas no definan expresamente como infracciones disciplinarias el incumplimiento de sus preceptos o no hayan sido objeto de publicación en boletín o diario oficial alguno, pues esta omisión no puede valorarse en el orden específico del Colegio profesional ni siquiera como inicio de inseguridad jurídica con relación con los propios colegiados.

El grado de formalización, de garantía para el interesado y de respeto al principio de seguridad jurídica es infinitamente mayor a través de la legislación farmacéutica y los Estatutos del Colegio recurrente que en el caso colegial contemplado en la citada sentencia constitucional. Por ello no cabe considerar infringido el artículo 25 de la Constitución, único argumento invalidante del acuerdo del Colegio recurrente.

Procede dar por reproducidos los fundamentos de Derecho de la contestación a la demanda formulada en la instancia a los efectos de confirmar los acuerdos dictados.

Termina solicitando que se dicte en su día sentencia por la que, estimando el motivo de casación, se case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, se desestime la demanda formulada en la instancia.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de Dña. Frida se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

Solicita que se declare la inadmisibilidad del recurso por haberse preparado aplicando la Ley de 27 de diciembre de 1956 cuando en la fecha de interposición del mismo se encontraba sometido a la Ley 29/1998, de 13 de julio. Así se establece en la disposición transitoria tercera de la Ley 29/1988, que determina que el régimen de los distintos recursos de casación será de plena aplicación a las resoluciones de las Salas dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia que, como en el presente caso, se dicten con fecha anterior a su entrada en vigor, pero que se preparen o interponga en fecha en la que aún no hubieran transcurrido los plazos establecidos en la normativa precedente para preparar o interponer el recurso de casación.

La sentencia se dictó el 15 de octubre de 1998 y se notificó al aquí recurrente en fecha 4 de noviembre de 1998 y se presentó en fecha 9 de noviembre escrito de preparación del recurso y en fecha 23 de noviembre de 1998 fue emplazado por 30 días para comparecer ante la Sala. Por su parte, la Ley 29/1998 entró en vigor el 13 de diciembre 1998 (disposición final 3ª) y el recurso se interpuso con fecha 24 de diciembre de 1998, es decir con posterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley y dentro de los plazos de interposición del recurso, los cuales no habían transcurrido conforme a la normativa precedente.

Se alega la concurrencia de la causa de inadmisión del recurso de casación comprendida en los apartados c) y d) del artículo 93 y en el artículo 86.4, en relación con artículo 49.2 de la Ley 29/1998.

El artículo 93 c) determina que el recurso deberá inadmitirse si se hubieran desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales.

La sentencia de instancia se remite a sentencias dictadas sobre el ya estudiado tema de la inexistencia de norma legal alguna que habilite para imponer restricciones en los horarios de las oficinas de farmacia, tal y como ha estimado reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional en sentencias 83/1984 y 93/1992 y del Tribunal Supremo en sentencia de 7 de octubre de 1995. Existiendo reiterada doctrina jurisprudencial sobre la materia resulta inadmisible el recurso. La oponente solicitó la apertura de su oficina de farmacia ante la Consejería de Sanidad y Consumo durante 24 horas diarias los 365 días del año, superando de esta forma los mínimos legales de guardias y turnos de vacaciones establecidos por la normativa farmacéutica y de la Generalidad. Dicho horario ha venido admitiéndose como libre por las citadas sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, las cuales han sido recogidas en las exposiciones de motivos de la normativa sobre horarios de farmacia.

En segundo lugar procede la inadmisión del recurso a tenor del artículo 93 d) de la Ley, por carecer de fundamento de una forma manifiesta. La existencia de reiterada jurisprudencia en el sentido indicado se une al hecho de que la recurrente formula su preparación del recurso por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables refiriéndose precisamente a las citadas sentencias del Tribunal Constitucional (83/1984 y 93/1992) y a la del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1995, las cuales apoyan la tesis de la oponente y se oponen a las del recurrente en casación.

En tercer lugar, el artículo 86.4 de la Ley, en relación con el artículo 89.2, establece la limitación del acceso al recurso de casación en los supuestos en que pretenda fundarse en infracción de normas del Derecho estatal o comunitario que sea determinante y relevante del fallo recurrido. De la lectura del escrito de preparación del recurrente se advierte que se incumple este requisito, ya que no se hace referencia a que su recurso se base en el hecho de que la sentencia haya infringido normativa de Derecho estatal o comunitario europeo, ni resulta de la lectura de la sentencia que el fallo se haya referido a dichas materias, ni que en el proceso se haya planteado cuestión alguna sobre dicha normativa.

Deberá dictarse resolución que declare la inadmisión del recurso por haberse incumplido los mencionados requisitos procesales, haciendo expresa imposición de costas en este grado al recurrente por haber interpuesto dicho recurso con temeridad.

El escrito de recurso es una reproducción del escrito de oposición a la demanda. Por ello, según jurisprudencia que cita, no puede prosperar.

Igualmente el recurrente utiliza la vía del recurso de casación para atacar el acto administrativo recurrido en contra de reiterada doctrina jurisprudencial.

La obligación de la parte de ejercitar con toda su amplitud el derecho de defensa obliga a dar por reproducidos los argumentos formulados en el escrito de demanda ante el Tribunal Superior respecto a la inexistencia de los Estatutos como instrumento legislativo capaz para decretar infracciones susceptibles de sanción ante su falta de publicación.

Se reproducen los argumentos dados en el escrito de conclusiones en el que se rebaten las alegaciones formuladas por el Colegio. Respecto al particular recogido en los apartados 5º y 6º del escrito, se insiste específicamente en relación con la legitimidad de los Estatutos, conforme a los términos que se reproducen.

Se hace constar, entre otros extremos, que los Estatutos fueron publicados posteriormente a la iniciación del expediente sancionador en el Diario Oficial de la Generalidad Valenciana (el 9 de febrero de 1996) y se cita la sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de junio de 1992.

Los actuales Estatutos han sido declarados nulos por el Consejo General en sesiones de los días 20 y 21 de diciembre de 1995 por no atenerse a la Ley de Colegios. De conformidad con el Decreto de 13 de abril de 1987 se remitió al Consejero de Administración Pública solicitud de anulación de la inscripción de los Estatutos. Dicha solicitud ha sido atendida mediante resolución de 1 de junio de 1997 por la que se acuerda cancelar la inscripción de la modificación de los Estatutos del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia.

Los Estatutos no constituyen una disposición administrativa de carácter general en los términos de los artículos 23 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, artículos 129 y siguientes de la Ley de Procedimiento Administrativo y artículos 51 y 52 de la Ley 30/1992.

En consecuencia, los Estatutos no ofrecen fundamento normativo suficiente para imponer una sanción por la conducta profesional de la oponente, ajena a las relaciones internas en cuanto miembro de la asociación que forma la base del Colegio, pues no forma parte de la legislación que, de acuerdo con artículo 25.1 de la Constitución puede justificar la imposición de una sanción administrativa.

La demandada cita determinadas sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional sobre aplicación no restrictiva del artículo 25.1 de la Constitución. Las sentencias del Tribunal Supremo que mantienen esta postura han sido revocadas en cuanto a las consideraciones antes referenciadas por la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1995 y por la sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de septiembre de 1996, que revoca la del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1994 y menciona la del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1989, cuya doctrina queda revocada.

Para el caso en que se casara la sentencia procede remitirse a los restantes argumentos formulados en el escrito de demanda para estimar la ilegitimidad de las sanciones disciplinarias impuestas, los que se dan por reproducidos por razones de economía procesal.

Se argumentó respecto de la sanción por publicidad prescripción de la infracción, falta de tipificación de la misma, infracción del principio de proporcionalidad y respecto a la sanción por ejercicio ilegal inexistencia de infracción y falta de competencia del Colegio sobre materia de sustituciones, adjuntías, regencias y titularidad de oficinas de farmacia.

Han de seguirse los criterios generales de temeridad y mala fe en la imposición de costas (sentencia de 6 de junio de 1990). En el presente caso son de aplicación las costas al recurrente cuando se declara no haber lugar al recurso de casación conforme al artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción.

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que se declare la inadmisibilidad del recurso y, en su caso, subsidiariamente, no haber lugar al mismo con expresa imposición de costas a la parte recurrente, de conformidad con artículo 139 de la Ley Jurisdiccional.

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 9 de abril de 2003, en que tuvo lugar.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el 15 de octubre de 1998, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Frida contra la resolución de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Valencia de 1 de febrero de 1996.

La resolución recurrida impone a la interesada las sanciones de 320 000 pts. por falta leve del artículo 49.5º de los Estatutos (publicidad no autorizada); tres meses de suspensión del ejercicio de la profesión por falta grave del artículo 50.2 de los Estatutos (incumplimiento de acuerdos del Colegio); y un año de suspensión del ejercicio de la profesión por falta muy grave del artículo 52.8 (ejercicio ilegal de la profesión).

En el escrito de oposición al recurso de casación se solicita que se declare la inadmisibilidad del recurso por: a) haberse preparado aplicando la Ley de 27 de diciembre de 1956 cuando en la fecha de interposición del mismo se encontraba sometido a la Ley 29/1998, de 13 de julio (disposición transitoria tercera de la Ley 29/1988), por lo que concurre la causa de inadmisión del recurso de casación comprendida en los apartados c] y d] del artículo 93 y en el artículo 86.4, en relación con artículo 49.2 de la Ley 29/1998; b) haberse desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales (artículo 93 c] de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio); c) carecer el recurso de fundamento de una forma manifiesta (artículo 93 d] de la Ley); d) incumplirse el requisito de justificar en el escrito de preparación que el recurso pretende fundarse en infracción de norma del Derecho estatal o comunitario que sea determinante y relevante del fallo recurrido (artículo 86.4 de la Ley, en relación con el artículo 89.2, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso- administrativa 29/1998, de 13 de julio); e) ser el escrito de recurso una reproducción del escrito de oposición a la demanda; y f) utilizar el recurrente la vía del recurso de casación para atacar el acto administrativo recurrido.

Estas causas de inadmisibilidad no pueden ser apreciadas por las siguientes razones:

1. Según la disposición transitoria tercera de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso- administrativa 29/1998, de 13 de julio, se rigen por la nueva legislación los recursos de casación interpuestos contra sentencias de fecha anterior cuando al dictarse la resolución impugnada no hayan transcurrido «los plazos establecidos en la normativa precedente para preparar o interponer el recurso de casación que procediera».

   Los términos preparar o interponer no son acumulativos -puesto que entonces carecería de contenido la referencia al término preparar-, sino que debe tomarse el que corresponda a tenor del recurso que proceda, según se trate de la modalidad general (en la que existe un plazo de preparación para la iniciación del recurso) o de las modalidades de unificación de doctrina y de interés de la Ley (en que aquél no existe, sino que debe tomarse el plazo de interposición como plazo de iniciación).

   Conforme la parte recurrida en que el plazo de preparación del recurso transcurrió íntegramente bajo la vigencia de la Ley de 27 de diciembre de 1956 modificada por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal -como puede, por otra parte, comprobarse en las actuaciones-, es ésta la que rige el recurso de que conocemos.

2. No puede examinarse como posible causa de inadmisibilidad el haberse desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales, ya que esta causa de inadmisibilidad está contemplada en el artículo 93 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso- administrativa 29/1998, de 13 de julio, pero no en la Ley por la que se rige este recurso por razones temporales.

3. No puede examinarse como posible causa de inadmisibilidad la manifiesta falta de fundamento del recurso, ya que esta causa de inadmisibilidad está contemplada en el artículo 93 d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio, pero no en la Ley por la que se rige este recurso por razones temporales.

4. No puede examinarse como posible causa de inadmisibilidad la manifiesta falta de fundamento del recurso, ya que esta causa de inadmisibilidad está contemplada en el artículo 93 d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio, pero no en la Ley por la que se rige este recurso por razones temporales.

5. No puede examinarse como posible causa de inadmisibilidad la prevista en el artículo 89.2, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio, por no ser la Ley aplicable a este proceso.

6. Siendo las cuestiones planteadas en este recurso esencialmente jurídicas, no puede considerarse como un defecto en la formalización del recurso el hecho de que la fundamentación del motivo de casación, realizada correctamente al amparo de un motivo legal y con cita específica de los preceptos legales y doctrina jurisprudencial que se estima infringida, y del concepto en que lo han sido a juicio de la parte recurrente, sea similar a algunos de los pasajes de la oposición a la demanda.

7. Aun cuando el recurso no contiene una crítica directa de la sentencia impugnada, la fundamentación del motivo se encamina claramente a oponerse a la aplicación de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional 93/1992 y a la falta de cumplimiento del requisito de publicación de los Estatutos, que son los principales argumentos en que dicha sentencia se funda.

En el motivo primero y único se alega, en síntesis, que existen dos circunstancias de singular relevancia que justifican no aplicar la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional 93/1992: a) la Ley General de Sanidad establece en su artículo 103 que las oficinas de farmacia son establecimientos sanitarios sujetos a la planificación sanitaria en los términos que establezca la legislación especial; y la Ley 25/1990 del Medicamento contiene una minuciosa regulación de las farmacias, a las que se impone el principio de continuidad en la prestación de servicio a la comunidad (artículo 3.2) y en el artículo 88 se encomienda a las Administraciones sanitarias el realizar la ordenación de las oficinas debiendo tener en cuenta las circunstancias que se expresan. Además, concurre la exigencia legal de presencia por el Real Decreto 909/1978, vigente en el momento de producción de los hechos. En suma, en opinión del Colegio recurrente, la legislación dictada con posterioridad al supuesto de hecho examinado en la sentencia de 11 de junio de 1992 habilita para el establecimiento de horarios fijos de apertura y cierre de las farmacias y, por tanto, para corregir las infracciones de los mismos; b) Por otra parte, la base para la imposición de la sanción no se encuentra en el presente caso en el mero Reglamento interno del Colegio sin control de legalidad y sin publicidad, pues la Generalidad Valenciana ha dictado el Decreto 123/1986, de 20 de octubre, y el Decreto 17/1987, de 13 de abril. Los Estatutos del Colegio son, previa comprobación de su legalidad en el correspondiente expediente, inscritos en el Registro y gozan por tanto de la publicidad legalmente establecida. El grado de formalización, de garantía para el interesado y de respeto al principio de seguridad jurídica es infinitamente mayor a través de la legislación farmacéutica y los Estatutos del Colegio recurrente que en el caso colegial contemplado en la sentencia del Tribunal Constitucional 219/1989, la cual reconoce que el artículo 5 i) de la Ley de Colegios Profesionales cubre la garantía formal de reserva de ley impuesta por el artículo 25.1 de la Constitución.

El motivo debe ser desestimado.

La conformidad a Derecho de la resolución de 1 de febrero de 1996 impugnada ha sido ya examinada por las sentencias de esta Sala de 30 de marzo de 2001 y 11 de septiembre de 2001 desde la perspectiva de la infracción de la garantía constitucional de legalidad penal -dentro de los límites del proceso especial de protección de los derechos fundamentales-, que es idéntica a la que se contempla en el motivo de casación que resolvemos, puesto que el mismo se funda en la infracción por aplicación indebida del artículo 25.1 de la Constitución y de la jurisprudencia sobre la extensión de la reserva de ley penal contenida en sentencias del Tribunal Constitucional 42/1987 y 219/1989.

Por ello, en aras del principio de unidad de doctrina, es forzoso atenerse, con algunas matizaciones aconsejadas por el sentido de la argumentación aquí utilizada por la parte recurrente, al criterio mantenido en las expresadas sentencias.

Como se expresa en la primera de las sentencias citadas, falta la concreción necesaria en la norma aplicable en la conducta sancionada, pues el Colegio de Farmacéuticos de Valencia sanciona en virtud de lo establecido en el apartado 2º del artículo 50 de los Estatutos Colegiales, que dice: «Son faltas graves: 2º El incumplimiento de preceptos legales, estatutarios o reglamentarios o de los acuerdos del Colegio cuando ocasionen perjuicio material o moral para la profesión o para el Colegio», cuando lo que se pretende imputar es el incumplimiento de un acuerdo adoptado en materia de horarios sobre la que carecía de competencia el Colegio de Farmacéuticos de Valencia por los siguientes razonamientos:

1. La Ley Orgánica 5/1982 de 1 de julio, del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, en su artículo 31.19 atribuye a la Generalidad la competencia exclusiva en ordenación farmacéutica: organización de horarios, turnos de guardia, servicios de urgencia y vacaciones.

2. El Decreto 62/1986 de 19 de mayo, del Consejo de la Generalidad Valenciana, asigna competencias en materias de regulación de oficinas de farmacia en su artículo segundo y establece que la Consejería de Sanidad y Consumo ordenará con carácter general o especial los horarios de servicio público de las oficinas de farmacia, los turnos de guardia y servicio de urgencia y de vacaciones, a los que se refiere el artículo 7 de la Orden de 17 de enero de 1980, del Ministerio de Sanidad y Seguridad Social, sobre funciones y servicios de las oficinas de farmacia.

3. La Consejería de Sanidad y Consumo por Orden de 1 de diciembre de 1989 efectuó la regulación de los servicios de urgencia de las oficinas de farmacia.

4. El Decreto 37/1994, de 21 de febrero, del Gobierno Valenciano, aprueba el Reglamento Orgánico y Funcional de la Consejería de Sanidad y Consumo y establece en su artículo 21 E que la gestión, coordinación y control efectivo de la organización y vigilancia de los servicios de urgencia, turnos de guardia, horarios y vacaciones de las oficinas de farmacia corresponde a la Consejería de Sanidad y Consumo, estando atribuida a la Dirección General del Servicio Valenciano de Salud.

5. Las delegaciones efectuadas en favor de los Colegios Provinciales de Farmacéuticos de Alicante, Castellón y Valencia, realizadas mediante la Resolución de 20 de junio de 1986 de la extinta Dirección General de Asistencia Hospitalaria y Especialidades Médicas, órgano que en aquel entonces tenía atribuidas las citadas competencias con carácter originario, quedaron revocadas, aunque después, por Orden de 20 de noviembre de 1995 (Diario Oficial de la Comunidad Valenciana de 10 de enero de 1996) se aprobó la delegación.

A tenor de las Órdenes de 7 de febrero de 1995, número 1314/1995, que atribuye las citadas competencias a la Consejería de Sanidad y Consumo y la número 1317/1995, que regula los horarios, turnos y vacaciones, el Colegio de Farmacéuticos de Valencia, al adoptar el acuerdo de expedientar a la recurrente como consecuencia de tener abierta su oficina de farmacia las 24 horas diarias e imponerle una sanción por dicha causa, vulnera el derecho fundamental que ampara el artículo 25.1 de la Constitución Española a la legalidad en materia de Derecho sancionador.

No puede mantenerse que los horarios y guardias anteriores a la Orden de 7 de febrero de 1995 (número 1314/1995) reguladora de los horarios, turnos de guardia y servicios de vacaciones de las oficinas de farmacia de la Comunidad Valenciana, estaban establecidos por los Colegios y seguían vigentes tras su promulgación, pues la disposición transitoria de dicha Orden incluye la salvedad de «sin perjuicio de las modificaciones que se produzcan en virtud de los procedimientos contemplados en esta norma», al haberse realizado una solicitud que modifica, por el procedimiento establecido en la Orden, el horario hasta entonces vigente.

La parte recurrente invoca diversas sentencias del Tribunal Constitucional que contienen una interpretación no restrictiva del principio de legalidad establecido en el artículo 25.1 de la Constitución Española, por la especial relación de sujeción entre los colegiados y sus colegios, pendiente en este ámbito la reserva de ley, en virtud de la capacidad administrativa de autoordenación que las distingue del ius puniendi [derecho de castigar] del Estado.

Tal argumentación no puede prosperar, por los siguientes razonamientos:

1. La sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de septiembre de 1996 confirma expresamente el criterio doctrinal seguido por la sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de junio de 1992 y establece, en el fundamento tercero, que, de acuerdo con una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional a la que se hace referencia en la sentencia del Tribunal Constitucional 93/1992 (fundamento jurídico 6º y siguientes), «el principio de legalidad no somete el ordenamiento sancionador administrativo solamente a una reserva de ley. Conlleva igualmente una garantía de orden material y de alcance absoluto, que se traduce en la imperativa exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes (sentencia del Tribunal Constitucional 42/1987, fundamento jurídico 2º). Esta garantía, que refleja la especial trascendencia del principio de seguridad en este ámbito limitativo de la libertad individual, cimentada en la regla general de licitud de lo no prohibido (sentencia del Tribunal Constitucional 101/1988, fundamento jurídico 3º), es desde luego incompatible con la criminalización de conductas por fuentes distintas de la ley (sentencia del Tribunal Constitucional 89/1983, fundamento jurídico 3º)». Por consiguiente, es evidente que tras la entrada en vigor de la Constitución no resulta admisible que se impongan sanciones públicas a causa de la relación de conductas que no han sido prohibidas por una disposición legal y la conclusión de nuestro razonamiento consiste en apreciar la falta de concreción necesaria en la norma aplicable en la conducta sancionada, que la Sala de instancia anula.

2. Como ya dijo la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 92/1992 y reitera la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 153/1996, procede subrayar que la conducta por la que se ha sancionado a la farmacéutica actora no consiste sólo en una infracción de su deontología profesional y al tratarse de una normativa diferente y sobreañadida a los deberes deontológicos del profesional farmacéutico, la situación es completamente distinta a la enjuiciada en la sentencia del Tribunal Constitucional 219/1989.

La Orden Ministerial de 17 de enero de 1980, que en su artículo 7 dispone que: «Los Colegios Oficiales de Farmacéuticos ordenarán, con carácter general, los horarios de servicio público de las oficinas de farmacia, los turnos de guardia y servicios de urgencia y los de vacaciones. Tal ordenación se establecerá de conformidad con las necesidades asistenciales y sanitarias de la población, así como en función de las características urbanas y geográficas, en orden a obtener la mayor eficacia en la asistencia» no hace sino confirmar el criterio sostenido por el Tribunal Constitucional en sentencia núm. 93/1992, pues ninguna duda cabe de que la ordenación referida, expresamente destinada a garantizar la prestación del servicio público de farmacia, no guarda relación con la sanción impuesta, que pretende impedir que se alteren ciertos equilibrios económicos entre los profesionales afectados. Como se dijo en la sentencia del Tribunal Constitucional 93/1992 (fundamento jurídico 9º) los bienes jurídicos protegidos son distintos en uno y otro caso y así se reitera en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 153/1996.

Esta argumentación de las sentencias que sirven de precedente a ésta es suficiente para responder a la argumentación según la cual la legislación dictada con posterioridad a la sentencia 93/1992 habilita para el establecimiento de horarios fijos de apertura y cierre de las farmacias y, por tanto, para corregir las infracciones de los mismos.

En consecuencia, sin perjuicio de la incidencia de la Ley de Colegios Profesionales de 1974, que ha venido a reforzar la función normativa de los Estatutos Generales (sentencia del Tribunal Constitucional 93/1992, fundamento jurídico 7º), las exigencias del artículo 25.1 de la Constitución imponen que la conducta objeto de sanción esté claramente predeterminada en norma previa y la referencia en el artículo 50.2 de los Estatutos del Colegio de Farmacéuticos de Valencia al «incumplimiento de preceptos legales, estatutarios o reglamentarios o de los acuerdos del Colegio» no cumple los requisitos exigidos por el artículo 25.1 de la Constitución, pues al tratarse de una norma sancionadora en blanco, tanto esa definición como las disposiciones que resulten necesarias para integrar su previsión legal deben ser sometidas a límites constitucionales estrictos.

La sentencia impugnada no infringe esta interpretación cuando afirma que un supuesto semejante (sanción impuesta por el Colegio de Madrid) fue invalidado por el Tribunal Constitucional en sentencia 93/1992, de 11 de junio, con referencia expresa a la ausencia de la cobertura normativa sancionadora suficiente para la norma estatutaria particular de dicho Colegio y defiriendo la tipificación de infracciones a los Estatutos Generales aprobados por Real Decreto y publicados en el Boletín Oficial del Estado.

Aun cuando los razonamientos que acaban de exponerse constituyen base suficiente para la desestimación del recurso, debe examinarse también la argumentación de que los Estatutos del Colegio fueron, previa comprobación de su legalidad en el correspondiente expediente, inscritos en el Registro regulado por la Generalidad Valenciana y -en contra de lo manifestado en la sentencia- gozan por tanto de la publicidad legalmente establecida.

En este punto, las sentencias que sirven de antecedente a ésta recuerdan que -como dice la sentencia impugnada y admiten sustancialmente las partes-:

4. El acuerdo del Pleno del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos celebrado en las sesiones de los días 20 y 21 de diciembre de 1995 estimó parcialmente y anuló el acuerdo de la Junta General Extraordinaria del Colegio de Farmacéuticos de Valencia en el que se aprobaron los nuevos Estatutos de dicha Corporación Profesional con fecha 28 de junio de 1993.

5. Por Acuerdo del Consejero de la Presidencia de la Generalidad Valenciana de 1 de junio de 1997 se resuelve cancelar la inscripción de la modificación de los Estatutos del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia, practicada por resolución del Secretario General de la Consejería de Administración Pública de 21 de diciembre de 1993, sin perjuicio de ulterior recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

6. Las anteriores consideraciones cuestionan indirectamente la validez estatutaria en que se basan las sanciones impuestas, anuladas por la sentencia recurrida.

A ello debemos añadir que los Estatutos fueron publicados posteriormente a la iniciación del expediente sancionador en el Diario Oficial de la Generalidad Valenciana (el 9 de febrero de 1996), por lo que no puede estimarse cumplido el requisito de su publicación, necesario para su vigencia, por la mera inscripción en el Registro, posteriormente cancelada.

La sentencia impugnada no infringe esta interpretación cuando afirma que independientemente de la vigencia absoluta de los Estatutos -la cual ha sido cuestionada ante el Consejo General, anulada por éste y sometida a control jurisdiccional- los mismos carecían en la fecha de comisión de las supuestas infracciones de eficacia normativa.

En virtud de lo hasta aquí razonado procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto y condenar en costas a la parte recurrente. Así lo impone el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, hoy derogada. Esta Ley es aplicable al caso en virtud de lo ordenado por la disposición transitoria novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad emanada del Pueblo que nos confiere la Constitución,