STS, 10 de Mayo de 2001
| Ponente | GARCIA ANCOS, GREGORIO |
| ECLI | ES:TS:2001:3842 |
| Número de Recurso | 3095/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 10 de Mayo de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Mayo de dos mil uno.
En el recurso de casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de la acusada Frida , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, que la condenó por delito contra la salud pública; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representada dicha recurrente por el Procurador Sr. D. José Carlos Caballero Ballesteros.
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- El Juzgado de Instrucción número 5 de Jerez de la Frontera, instruyó procedimiento abreviado con el número 191/98, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha tres de junio de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
"II. HECHOS PROBADOS.- PRIMERO.- Que en fecha anterior y próxima al día 27 de febrero de 1997, agentes del CNP montaron un dispositivo policial de vigilancia en relación con la vivienda sita en la CARRETERA000 nº NUM000 de Jerez de la Frontera, domicilio del matrimonio formado por los acusados Frida y Gaspar , ambos mayores de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, por tener fundadas sospechas de que en el expresado domicilio se procedía a la venta ilegal de sustancias estupefacientes.- SEGUNDO.- Consecuencia de lo anterior agentes del CNP pudieron comprobar la presencia constante y frecuente de conocidos toxicómanos de la localidad que por corto espacio de tiempo se introducían en la vivienda para abandonarla a continuación.- TERCERO.- El día 27 de febrero de 1997, en horas de la tarde, agentes del CNP tras solicitar y obtener la preceptiva autorización judicial, acompañados de la Secretaria del Juzgado de Guardia y de propio Juez, se personaron en la vivienda expresada donde se encontraban en dicho instante la acusada Frida y sus hijos el también acusado Jesús María , mayor de edad y sin antecedentes penales y Estíbaliz .- CUARTO.- Al llegar los agentes de policía al domicilio indicado, la hija del matrimonio se percató de su presencia y trató de alertar a su madre, por lo que aprovechando que la puerta se encontraba abierta de inmediato entraron los agentes para controlar la situación y acto seguido la comisión judicial.- En dicho instante inicial, la acusada Frida , corrió hacia la chimenea y arrojó a las llamas dos envoltorios de plástico blanco y un fajo de billetes, los primeros se consumieron inmediatamente con las llamas no así el fajo que resultó ser un total de 111.000 pesetas que uno de los agentes de policía logró rescatar del fuego.- QUINTO.- Practicado el registro de las dependencias de la casa en presencia del fedatario judicial, se encontraron los siguientes efectos: En el salón, un aparato dinamómetro marca Pesnet apto para pesar hasta 10 gramos con señales cada 200 miligramos.- En poder de Estíbaliz la cantidad de 25.000 pesetas.- En el sofá situado en el salón lugar donde se hallaba Frida la cantidad de 8.000 pesetas.- En una cochinera aneja a la vivienda, dos papelinas conteniendo respectivamente 17,461 y 10, 506 gramos de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con unos índices de pureza del 78,32 y 46,54 % respectivamente sustancias valoradas en 335.664 pesetas.- Además se encontró una libreta de Unicaja con un saldo de 1.429.014 pesetas a nombre de la hija Estíbaliz .- SEXTO.- En el curso del registro se autorizó al acusado Jesús María a ausentarse, y una vez finalizado éste, hecho que ocurrió antes de las 21 horas, acudió al mismo el otro acusado, Gaspar , procediéndose entonces a su detención.- SEPTIMO.- Los acusados Gaspar y su esposa Frida permanecieron en prisión provisional hasta que el quince de mayo de 1997 de acuerdo con resolución dictada en la misma fecha constituyen cada uno de ellos fianza de dos millones de pesetas en metálico".
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- La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Frida , como autora responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION con las accesorias legales de suspensión de cargo público e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 900.000 pesetas así como al pago de un tercio de las costas procesales.- Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Gaspar y a Jesús María del delito por el que se les acusa con declaración de oficio de dos tercios de las costas procesales.- Se decreta el COMISO de la droga y del metálico intervenidos.- Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por la representación de la acusada Frida , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de la acusada Frida , se basa en los siguientes motivos de casación: INFRACCION DE LEY.- MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 849.2 LECr. por error en la apreciación de la prueba que dimana del documento que obra al folio 78 de las actuaciones: cédula de citación dirigida al domicilio de Jesús María , sito en CARRETERA000 nº NUM000 de Jerez.- MOTIVO SEGUNDO.- Infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 18 de la Constitución Española en cuanto al derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio, vulnerados por inexistencia o nulidad del Auto de 27 de Febrero de 1997 (folio 3 de las actuaciones) en que viene fundada la entrada y registro domiciliarios.- MOTIVO TERCERO.- Infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 24.2 de la Constitución Española en cuanto al derecho de defensa y a la asistencia letrada.- MOTIVO CUARTO.- Infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 24.2 de la Constitución Española, en cuanto se desconoce en la sentencia de instancia el derecho a la presunción de inocencia de la acusada.- MOTIVO QUINTO.- Infracción de precepto constitucional, en concreto del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 de la Constitución Española ) y de Ley, en concreto del art. 66 del Código Penal.-
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 27 de Abril de 2001.
El inicial motivo de casación se ampara en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en un documento que consiste en la "cédula de citación dirigida al domicilio de Jesús María ".
Con tal alegación se trata de demostrar que dicho Jesús María , hijo de la recurrente, vivía en el domicilio donde fué hallada la droga en cuestión. Tal hecho nadie lo niega y así aquí lo aceptamos, como lo acepta la propia Sala de instancia en el apartado tercero de los Hechos Probados. Pero de ese documento lo que de ninguna forma puede inferirse, como se pretende, es que la droga aprehendida estuviera exclusivamente dedicada al consumo del hijo por ser drogadicto.
Hay, por tanto, una verdadera disfunción entre el contenido del documento base del error pretendido (cédula de citación) y sus consecuencias exculpatorias.
En realidad esta alegación pudo ser inadmitida "a límine" en fase de instrucción por su total falta de fundamento, con arreglo a lo establecido en el artículo 885.1º de la Ley Rituaria.
Se rechaza el motivo.
El correlativo se alega por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 18 de la Constitución.
Se trata aquí de atacar la validez de la diligencia de entrada y registro empleando para ello las siguientes argumentaciones: falta de motivación suficiente del auto que acordó su práctica; no expresarse si el registro deberá hacerse sólo de día o también de noche en contra de lo ordenado en el artículo 558 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y la falta de firma del Secretario en el auto.
Ante esas alegaciones hemos de responder, para rechazarlas, lo siguiente: a) Respecto a la pretendida falta de motivación bástenos decir que la motivación se ha de entender suficiente cuando se hace por remisión a lo solicitado por los órganos policiales, siempre que esa sea coherente y completa, y es que, como atinadamente expresa el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, la no exposición redundante de los elementos ya reflejados en la solicitud de entrada y registro no significa que el auto se haya otorgado arbitrariamente y sea fruto de una decisión inmotivada o irreflexiva, sino que la fundamentación se desprende precisamente de esos datos que se considera innecesario reiterar, (Sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo de 18 de Julio de 1.998, y del Tribunal Constitucional de 9 de marzo de 1.992 y 28 de junio de 1.994). b) En cuanto a la segunda irregularidad que se achaca al auto de no expresarse si el registro debería hacerse sólo de día o también de noche, constituye ciertamente un defecto procesal pero que no acarrea en ningún caso su nulidad, ya que en él no concurren ninguna de las causas establecidas en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aparte de que en el caso enjuiciado no se practicó en horas nocturnas, pués según el atestado policial se había finalizado a las veintiuna horas, debiendo haber comenzado no antes de las diecinueve treinta horas (folios 7 y 2 de las diligencias). En este sentido esta Sala ha considerado que la expresión "de noche" ha de ser interpretada en atención a la finalidad del precepto "que no es otra que la de causar las mínimas molestias posibles, lo que se consigue prohibiendo los registros, salvo causa de urgencia, en las horas destinadas al descanso nocturno" (sentencias de 17 de abril de 1.993 y 28 de enero de 1.994). Así, de forma más casuística, se ha dicho que no son horas nocturnas las veinte horas (sentencia indicada de 17 de abril del 93); o las veintidós horas en el mes de junio (sentencia ya dicha de 28 de enero de 1.994), o el registro practicado entre las veinte treinta y las veintidós horas (sentencia de 9 de febrero de 1.996); o la diligencia comenzada a las veintiuna cincuenta horas en el mes de junio (sentencia de 24 de junio de 1.997). Finalmente no cabe olvidar que el mejor intérprete de esa variedad jurisprudencial es el Juez que acordó la diligencia y que en este caso asistió personalmente a su práctica "in situ". c) La falta de firma del Secretario se ajusta a las exigencias establecidas en el artículo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en ningún caso podría ser causa de nulidad (sentencia de 10 de octubre de 1.998).
Se desestima el motivo.
Con sede en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se entiende conculcado el artículo 24.2 de la Constitución en lo relativo al derecho de defensa y a la asistencia letrada.
La recurrente alega en este sentido que estuvo detenida desde que se inició la diligencia de entrada y registro y, sin embargo, no fué asistida desde ese momento por letrado, añadiéndose que no pudo presenciar el registro.
Frente a ello hemos de indicar lo siguiente: 1º. Del acta levantada con motivo del registro, autorizada por fedatario, se infiere que la detención se produjo, no antes, sino como consecuencia del mismo y de la ocupación de la droga. 2º. Además, la asistencia de letrado al registro no es preceptiva, y así las sentencias de 23 de octubre de 1.991, 17 de febrero de 1.993, 7 de diciembre de 1.994 y 17 de febrero de 1.998, son conformes en determinar que la intervención de letrado en las diligencias de entrada y registro domiciliario no es exigida, ni por el artículo 17.3 de la Constitución, ni por los pactos internaciones suscritos y ratificados por España, "estando circunscrita su obligatoriedad a las declaraciones del imputado y a los reconocimientos de identidad de que pueda ser objeto y ni siquiera estando detenido el afectado por la medida del registro". 3º. La presencia en el registro de la ahora recurrente queda demostrada por el simple hecho de encontrarse en el lugar donde se efectuó, sin que fuera preciso que acompañara a cada uno de los funcionarios intervinientes por todas y cada una de las dependencias del domicilio (sentencias de 11 de febrero de 1.994 y 24 de junio de 1.995).
Se rechaza el motivo.
El correlativo se alega por infracción del artículo 24.2 de la Constitución en cuanto define el principio de presunción de inocencia.
Como hasta la saciedad ha venido diciendo la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional, para que pueda aceptarse este principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bién por falta de pruebas, bién por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, bién cuando la interpretación de esas pruebas se hubiera hecho por quien corresponde de manera irracional o ilógica, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo y directas o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.
En el caso que nos ocupa, habida cuenta de la legalidad del registro efectuado según antes hemos razonado, las pruebas de cargo y también indiciarias existentes son múltiples y las podemos resumir así: la ocupación en el domicilio de la acusada de drogas que por su cantidad no puede admitirse que estuvieran destinadas al propio consumo o al de la familia; la recurrente, ante la presencia policial, reacciona arrojando al fuego una importante cantidad de dinero y dos bolsas, lo que sólo puede suponer un intento de ocultar objetos incriminatorios por su carácter ilícito; el hallazgo en el mismo domicilio de un dinamómetro de precisión; finalmente queda constatado la afluencia de toxicómanos conocidos en el referido piso.
Se desestima el motivo.
Este último motivo contiene dos alegaciones que pueden quedar perfectamente diferenciadas: la primera, con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica, pretende que se ha infringido el artículo 24.1 de la Constitución en lo relativo a la tutela judicial efectiva; la segunda por infracción de ley al no haberse observado lo que dispone el artículo 66 del Código Penal.
Lo primero (falta de tutela judicial efectiva) parece hacer referencia a la falta de motivación de la sentencia impugnada en su conjunto. Ello no es cierto, pues basta una simple lectura de la misma para apreciar que existen suficientes razonamientos como base del fallo condenatorio.
En cuanto a la individualización de la pena y su motivación que exige el artículo 66.1º del fundamento jurídico cuarto de la sentencia se infiere que existe una motivación suficiente pués en él se expresan las circunstancias que la Sala de instancia tomó en cuenta para imponer la pena en la extensión de cinco años, circunstancias que son dos esencialmente: la cantidad de droga aprehendida y las circunstancias de la culpable. A ello podríamos añadir que la pena de cinco años comparada con el mínimo (tres) y con el máximo (nueve) no es en modo alguno desproporcionada, habida cuenta también de la cantidad de dinero que manejaba y la dedicación habitual a la venta de estupefacientes.
A todo ello también podemos añadir que lo que verdaderamente sería un despropósito y caería en el absurdo, es la pretensión de que se devuelvan los autos al Tribunal "a quo" para que se motive de nuevo y con mayor amplitud esa individualización de la pena.
Igualmente se rechaza este último motivo.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación de la acusada Frida , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha tres de Junio de mil novecientos noventa y nueve, en causa seguida contra la misma y otros, por delito contra la salud pública.
Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa si en su día la remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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