ATS, 8 de Mayo de 2003

Por la representación procesal de los recurrentes, se formaliza recurso de casación contra la Sentencia de 26 de marzo de 2002, dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, por la que se condena a Luis Pedro, a la pena de nueve años de prisión con la accesoria legal correspondiente y multa de 216.000 euros, como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.3º de la ley del Código Penal, y a Evaristo, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria correspondiente, y multa de 72.000 euros, como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal.

La representación procesal de Evaristoalega, como primer motivo, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 368, 369.3º, 16.1 y 62 del Código Penal; como segundo motivo, infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba; como tercer motivo, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de presunción de inocencia.

La representación procesal de Luis Pedroalega, en primer lugar, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 18 de la Constitución; como segundo motivo, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los derechos de tutela efectiva judicial y de proceso con todas las garantías legales; y como tercer motivo, infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación dela prueba.

RECURSO DE Luis Pedro

El recurrente Luis Pedroalega, en primer lugar, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 18 de la Constitución, que garantiza el derecho al secreto de las comunicaciones.

1. Fundamenta este motivo el recurrente en que los argumentos esgrimidos por el SIFA para solicitar la escucha son totalmente genéricos, obedeciendo, más bien, a una intervención "ad cautelam", y de rebote hacia el acusado, procediendo en origen de terceras personas ajenas a los hechos, y en la ausencia de control judicial que el recurrente apoya en que en el mes de febrero de 2001, el Juzgado de Instrucción número 19 de Sevilla, todavía no había oido las cintas registradas al acusado Luis Pedropor carecer de magnetofón. De todo ello, el recurrente pretende la nulidad de las escuchas realizadas.

2. Es ya sólida y detallada la doctrina que describe los requisitos que deben cumplirse para la legitimación de la resolución judicial que autoriza la intervención del derecho constitucionalmente garantizado al secreto de las comunicaciones, entre ellas las telefónicas, a que se refiere el texto del artículo 18.3 de la Constitución. Ante todo, y como en el dicho texto se indica, ha de ser una resolución adoptada por Juez competente, y, motivada con expresión de las circunstancias del caso concreto y de la aplicación al mismo de las normas jurídicas existentes al respecto. Pero ello no requiere la expresión detallada de los datos fácticos objetivos en que se ha de basar, pues precisamente es para saber más sobre ellos para lo que se acuerda la intervención telefónica, y, además, basta con que las fuerzas policiales expresen con claridad sus sospechas de la comisión posible de delito, para que, sobre esa base y teniéndola en cuenta, el Juez acuerde la intervención. Esta habrá de referirse a mejor averiguación de hechos que puedan ser delictivos, y nunca decretarse con fines prospectivos y de averiguación de cualquier clase de delincuencia en general. La medida se adoptará en un procedimiento de investigación judicial penal, se referirá a teléfonos concretos y por tiempo predeterminado judicialmente y estará sometida a control judicial, de tal modo que cuando desaparezcan las razones de acordarla se acuerde el término de la medida, la cual ha de ser proporcionada a la gravedad e importancia de la conducta que se sospeche delictiva y acordarse tan solo cuando no haya otro medio de averiguarla. Solo cuando todas esas prevenciones se tengan en cuenta será legítima la derogación del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y las pruebas que de ellas deriven tendrán validez (STS de 16 de diciembre del 2002).

3. En el presente caso, del examen de las actuaciones, se desprende que el Juzgado de Instrucción número 2 de Coria del Río (Sevilla) acordó por Auto de veintisiete de julio de 2000 la intervención del teléfono móvil del recurrente en virtud de solicitud hecha al particular por la Sección de Investigación Fiscal Antidroga de la Guardia Civil. En su Razonamiento Jurídico Cuarto, el Juzgado manifiesta la existencia de fundados indicios de la posible comisión de un delito contra la salud pública por parte de Luis Pedro, según resultaba de las conversaciones que mantenía con otra persona a quien se le realizaba una escucha en virtud de autorización judicial por otro procedimiento y que se plasmaban detalladamente en el oficio de solicitud de la Sección Antidroga, quien fue remitiendo con regularidad las cintas y su transcripción al mencionado Juzgado.

Resulta, así, que la resolución cumple los requisitos establecidos por la Jurisprudencia recogida más arriba para su plena conformidad a derecho: -se adopta en una resolución judicial, y resulta motivada, pues en la misma se contienen los razonamientos que la justifican como lo son las investigaciones que se desprende de las escuchas judicialmente acordadas que se realizan a un tercero, en virtud de otro procedimiento legal, y que, ciertamente se remiten al contenido detallado del oficio de la Sección Antidroga, recurso que resulta plenamente válido, como señala la Sentencia de esta Sala de 12 de julio de 2002, pues lo decisivo es que exista una justificación palpablemente atendida por el órgano judicial, sin que sea atendible en aras al propio principio de economía de medios que reproduzca uno por uno cada elemento que induzca a la sospecha de la comisión del delito por el que se hace la intervención. La resolución es proporcional si se atiende a la gravedad del delito que se investiga, dirigido contra la salud colectiva, y sin que el posible retraso en la audición de las cintas por el Juzgado pueda tener peso suficiente para despojar de constitucionalidad a la medida acordada, pues, como señala la Sentencia de 22 de mayo de 2001 de esta Sala, "no existe lesión del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones cuando las irregularidades alegadas, por ausencia o insuficiencia del control judicial, no se realizan en la ejecución del acto limitativo, sino al incorporar a las actuaciones sumariales su resultado (entrega y selección de cintas, custodia de originales o transcripción de su contenido), pues, en tales casos, la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones llevadas a cabo por los funcionarios policiales en los que se delegó su práctica, se ha mantenido dentro de los límites de la autorización". En el presente caso lo cierto es que no existió en momento alguno desconocimiento por parte del Instructor del contenido de las referidas escuchas, a través de la información requerida mediante la remisión de las cintas y su transcripción al Juzgado correspondiente.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad a lo que dispone el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como segundo motivo, alega el recurrente infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del principio de presunción de inocencia, y del derecho de tutela judicial efectiva.

1. Alega, en apoyo de este motivo, la parte recurrente la ausencia de prueba de cargo suficiente, derivada de la nulidad de las escuchas realizadas, y falta de motivación de los autos por los que se acordó la escucha telefónica.

2. El presente motivo nace fuertemente condicionado al anterior. Partiendo de estimar que los autos dictados por el Juzgado de Instrucción número 2 de Coria del Río se ajustan a las exigencias legales para su plena conformidad constitucional, no puede atenderse la alegación de falta de prueba, resaltando que las escuchas sólo constituyeron fundamento para la realización del dispositivo policial, en cuyo curso el recurrente fue sorprendido portando una bolsa de viaje con un envoltorio con 1,004 gramos de cocaína, con un 87,65 % de pureza.

Tampoco puede estimarse, según lo señalado en el ordinal anterior, la falta de motivación y razonamiento jurídico suficiente de las resoluciones judiciales que acordaron la escucha del teléfono del acusado, recordando aquí, que, según ha proclamado reiteradamente la jurisprudencia, el derecho a la tutela judicial efectiva queda salvaguardado desde el mismo momento en que el justiciable recibe del órgano judicial una respuesta fundada en derecho a sus pretensiones, con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria de las mismas. En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que, en el ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva, el justiciable tiene derecho a «una resolución fundada en Derecho», lo cual quiere decir que la misma «ha de estar motivada» (artículo 120.3 CE), y ha de resolver «las pretensiones propuestas en el proceso»; de tal modo que «queda... satisfecho el derecho cuando se obtiene una resolución judicial suficientemente fundada en Derecho», con independencia de que el interesado comparta o no tal decisión, e incluso con independencia de que fueran posibles otras interpretaciones de la legalidad aplicable. A lo dicho, no es óbice una fundamentación escueta, pero siempre que de ésta aparezca que la decisión judicial responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajena a toda arbitrariedad. (STS 16-9-98).

Por todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo de casación, de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuciamiento Criminal.

Como tercer motivo, alega el recurrente infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, que resulta de documento auténtico obrante en autos, que demuestra de forma inequívoca el error del Juzgador.

1. Fundamenta este motivo, la parte recurrente en el error resultante de considerar como legales y lícitamente obtenidas las pruebas en cuya virtud se verificó la detención y posterior encausamiento de Luis Pedro.

2. Reproduce en este motivo la parte recurrente las mismas alegaciones que en su primer motivo de recurso, en concreto, la nulidad de la prueba que sirvió de base para dictar el fallo condenatorio por estar viciada por la ilicitud de las escuchas telefónicas que le dieron pie.

Sobre esta base, el presente motivo debe ser inadmitido. En primer lugar, porque formalmente no reúne las condiciones y requisitos exigidos por el artículo 849.2º para sustentar este motivo casacional, que se ha de fundar siempre en un documento auténtico, que en este caso no se menciona, y en segundo lugar, porque el motivo se fundamenta, de forma reiterativa, en la discrepancia con la estimación por el Tribunal de Instancia de la licitud de las escuchas telefónicas realizadas. Materialmente, porque como la misma parte recurrente admite, este motivo es reiteración del primer motivo de casación, sobre el que ya se dio respuesta y cuyos argumentos se dan aquí por reproducidos.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de casación de conformidad a lo que determina el artículo 884. 6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

RECURSO DE Evaristo.

Como primer motivo, alega la representación procesal de Evaristo, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 368, 369.3º, 16.1 y 62 del Código Penal.

1. Fundamenta este motivo la parte recurrente en que la propia Sentencia recurrida, en sus hechos probados declara que "no consta que Evaristofuese a participar en las actividades de tráfico de la referida sustancia estupefaciente", por lo que resulta incongruente que se le condene a continuación, toda vez que no ha existido "pactum scaeleris" de Evaristocon Luis Pedro, por desconocer aquél que éste portase la bolsa con droga.

   Dentro de este mismo capítulo, la parte recurrente alega igualmente indebida aplicación de la circunstancia 3º del artículo 369, por desconocer completamente Evaristola clase de sustancia que portaba Luis Pedroy mucho menos su cantidad, siendo así que las agravantes de naturaleza objetiva se deben apreciar en las personas que tengan conocimiento de ellas en el momento de la comisión o de su participación.

   Por último, y también dentro de este mismo motivo, alega la parte recurrente error por aplicación del artículo 16.1 del Código penal, en relación con el artículo 62 del mismo texto legal, por tratarse la conducta declarada probada de Evaristode simple tentativa, al afirmarse que este acusado "no llegó a estar en posesión o contacto con la droga intervenida por la policía".

2. En los recursos de casación fundados en el núm. 1º del art. 849 LECrim, la parte recurrente tiene obligación de respetar los hechos probados de la sentencia recurrida, pues lo único que cabe discutir en esta vía procesal (849.1º) es si hubo o no una adecuada aplicación de la norma penal a tales hechos. Si tal respeto no se produce está justificado el rechazo del motivo correspondiente en el trámite de admisión, por lo dispuesto en el nº 3º del art. 884 LECrim. (STS 11-5-01).

3. La complicidad, como ha establecido la doctrina constante de esta Sala hace referencia a una actividad cooperadora no necesaria y requiere la concurrencia de un elemento subjetivo como es el acuerdo previo o simultáneo, y el elemento objetivo que se integra por la aportación de actos anteriores o simultáneos de carácter auxiliar, secundario o accesorio.

4. En el presente caso, de la lectura de los hechos declarados probados se desprende que Evaristoera conocedor del transporte de la sustancia estupefaciente que portaba Luis Pedrodesde Madrid, en su cantidad y naturaleza concreta, y que ese conocimiento, el Tribunal lo estima probado a partir de las conversaciones telefónicas transcritas, de las que se dió lectura en el Acto de la Vista Oral, y de las que resultaba, en primer lugar, la existencia de ese "pactum scaeleris", -el conocimiento de que Luis Pedroiba a desplazarse a Madrid, para llevar hasta Sevilla una cantidad importante de droga,- que se opta por hacerlo a través de autobús- para evitar el paso por detectores-, según se deduce de los comentarios de Luis Pedrodemostrativos de que Evaristosabe de que se tratan los hechos y la realización de actos auxiliares y secundarios para facilitar el delito, cual es el ir a buscarle con un vehículo a la Estación de Autobuses. No puede apreciarse de lo anterior contradicción con la frase arriba transcrita de los hechos probados, que se limita a declarar que no consta acreditado que Evaristoparticipase en los actos de tráfico a los que la sustancia estaba preordenada, pero no que desconociese la naturaleza de la operación de Luis Pedroy que facilitase su buen fin mediante un acto auxiliar pero sin el cual el delito hubiese sido igualmente posible.

   De la lectura, por tanto, de los hechos probados se desprende el conocimiento por parte de Evaristode la calidad de la droga intervenida, y su destino al tráfico.

   Procede, por tanto, la inadmisión del presente motivo de conformidad ala artículo 885.1º de la Ley de Enjuciamiento Criminal.

5. Respecto a la alegación, se entiende subsidiaria, de que se considere en su caso el delito apreciado en grado de tentativa, por aplicación del artículo 16.1º del Código Penal, es evidente que por sus propios términos carece de consistencia por cuanto, como se ha señalado más arriba, lo que caracteriza a la complicidad es la realización de actos anteriores o coetáneos de favorecimiento para la comisión del hecho delictivo no su participación directa mediante, en el presente caso, la disposición de la sustancia estupefaciente, que constituiría supuesto de autoría, ámbito de responsabilidad donde aún cuando el criterio de esta Sala sea contrario, podría valorarse la falta de disponibilidad de la droga como tentativa.

   Procede, por tanto, la inadmisión del presente motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En segundo lugar, alega el recurrente error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se deriva de documento auténtico obrante en autos, que demuestra de forma inequívoca el error del Juzgador.

1. A estos efectos cita el recurrente las declaraciones indagatorias de los coacusados Luis Pedroy , exculpatorias de la actuación de su patrocinado.

2. El art. 849.2º, sobre el que se apoya en el presente motivo el recurrente, permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos incorporados al procedimiento, normalmente de procedencia extrínseca al mismo, que demuestren, de manera inequívoca, que el Juzgador ha incurrido en error.

   Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

   1. Que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

   2. Que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida.

   3. Que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia.

   4. Que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes (entre muchas, SSTS. de 3 de noviembre de 1.999, 23 de mayo y 8 de julio de 2000) probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes (entre muchas, SSTS. de 3 de noviembre de 1.999, 23 de mayo y 8 de julio de 2000).

3. Sobre la base de la doctrina reseñada, el presente motivo, en el caso que nos ocupa, carece de toda consistencia, toda vez que el recurrente cita como documentos demostrativos del error las declaraciones de los coacusados en el Acto de la Vista Oral y a lo largo de la fase de instrucción, y, como tiene señalado esta Sala en reiteradas ocasiones, (SSTS de 24 de septiembre de 2001, y de 3 de diciembre de 2001, por todas) las declaraciones de los acusados, inculpados, perjudicados y testigos en general, no ostentan naturaleza documental a efectos del recurso extraordinario, ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, sino que comportan simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario judicial, y sometidas, con el resto de probanzas, a la libre valoración del juzgador de instancia bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884.4º de la Ley de Enjuciamiento Criminal.

Como tercer motivo de casación, alega el recurrente infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los artículos 18 y 14 de la Constitución en relación con el artículo 24 del mismo texto legal.

1. Fundamenta este motivo el recurrente en que el Auto de 27 de julio de 2000, acordando la intervención del teléfono de Luis Pedro, carecía de motivación, por cuanto no se hace alusión a los antecedentes que tratan de justificar la necesidad de la medida, y de falta de control judicial, por cuanto las cintas no fueron transcritas por el Secretario Judicial, y que la utilización que de ellas hizo el Tribunal de Instancia como elemento de convicción quebrantó el principio de contradicción toda vez que fueron leídas las transcripciones de las cintas pero no se les dio audición.

   Por otro lado, estima el recurrente que la Sentencia ha vulnerado el principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución, en perjuicio de Evaristo, respecto del otro coacusado, Pedro, que fue absuelto en base a las declaraciones exculpatorias de los otros coacusados, a diferencia de lo que ha ocurrido con el primero.

2. La primera de las alegaciones citadas es reproducción de la efectuada por la representación de Luis Pedro, por lo que se da aquí por reproducida la misma argumentación que en el apartado correspondiente.

   Respecto a la vulneración del principio de contradicción, baste señalar que según resulta de las Actas de la Vista Oral, se dio lectura de las transcripciones en el Acto de la Vista Oral, encontrándose a disposición de la Audiencia las cintas originales, sin que la defensa del recurrente manifestase su disconformidad ni expresase protesta ni solicitase la audición de las cintas, aquietándose a lo practicado en ese Acto. No hubo vulneración del principio de contradicción desde el preciso momento en que la defensa pudo haber expresado su protesta a la lectura de las transcripciones, cuyo contenido, según resulta de la providencia de la Juez de Instrucción número 19 de Sevilla obrante al folio 409 de las actuaciones, fue adverado mediante audición en ese órgano judicial.

   Procede, por tanto, la inadmisión del presente motivo, de conformidad al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3. Respecto a la posible vulneración del principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución, cabe señalar igualmente la falta de consistencia de la argumentación hecha por la parte recurrente, deduciéndose de los razonamientos hechos por la Audiencia la diferencia entre ambas situaciones, que viene dada, fundamentalmente, en el caso del coacusado absuelto Pedro, no sólo de las manifestaciones exculpatorias de los coimputados, sino también de la inexistencia de cualquier otro indicio que le vincule al delito apreciado (no se le cita ni se le menciona en las cintas de las conversaciones intervenidas y su intervención corresponde a la que se deduce por lógica de las conversaciones entre los otros dos coacusados, la de conseguir el automóvil para ir a recoger a Luis Pedro). Falta, por tanto, el presupuesto de identidad, en la comparación por lo que el diferente trato que se le prodiga a uno y otro, no es arbitrario sino que se fundamenta en razonamientos lógicos expresados por el Tribunal de Instancia.

   Procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuciamiento Criminal.

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA

   NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

   Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

   Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.