STS, 12 de Septiembre de 2001
| Ponente | DELGADO GARCIA, JOAQUIN |
| ECLI | ES:TS:2001:6750 |
| Número de Recurso | 2549/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 12 de Septiembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. EDUARDO MONER MUÑOZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Septiembre de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante este Tribunal pende, interpuesto por las acusadas Natalia y Rosario contra la sentencia dictada el 4 de febrero de 1999, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, que las condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando dichas recurrentes representadas respectivamente por el Procurador Sra. Alvaro Mateo y Sra. Mora Villarrubia y siendo ponente D. Joaquín Delgado García.
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- El Juzgado de Instrucción número 14 de Barcelona incoó Diligencias Previas con el nº 1054/97 contra Natalia y Rosario que, una vez concluso remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esa misma Capital que, con fecha 4 de Febrero de 1999, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Probado, y así se declara, que: El día 30 de marzo de 1997 las acusadas Natalia y Rosario , ambas mayores de edad, y sin antecedentes penales, se dirigieron al Centro Penitenciario de Jóvenes de Barcelona, donde visitaron al interno Marco Antonio , novio de la primera e hijo de la segunda; a la salida del Centro la acusada Rosario hizo entrega a la acusada Natalia de un paquete de cigarrillos, que contenía 32,857 gramos de hachís, valorado en 6.500 pesetas, y 0,380 gramos de cocaína, con un precio de 4000 pesetas, que, a su vez, ésta colocó en una jardinera sita a la entrada de los locutorios, zona a la que tenían acceso los internos con destinos en exterior y comunicaciones, sin que conste que entre los mismos se hallase Marco Antonio , con la finalidad de que alguno de los referidos internos, no identificado, recogiera el paquete con las drogas dichas y lo introdujese en el Centro penitenciario para su consumo por persona no determinada, que no consta fuera Marco Antonio , el cual era adicto al consumo de heroína, no resultando de lo actuado que tomara otras drogas; las acusadas no pudieron cumplir su propósito porque, observadas por un funcionario las maniobras de Natalia cerca de la jardinera, éste encontró y ocupó el paquete con hachís y cocaína a que se ha dejado hecha referencia.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a las acusadas Natalia y Rosario , como autoras responsables de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el sufragio pasivo, y multa de veinticinco mil pesetas, con arresto sustitutorio de cinco días, a cada una de ellas y al pago de las costas procesales por mitad.
Se decreta el comiso de la droga ocupada, dándose a la misma el destino legal.
Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se prepararon recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional Natalia y Rosario que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de la acusada Natalia , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia inaplicación del art. 5 CP. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia indebida aplicación del art. 368 del CP. Tercero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia violación del art. 24.2 y 53.1 de la CE, presunción de inocencia. Cuarto.- Al amparo del art. 849 de la LECr, denuncia la inaplicación de la doctrina jurisprudencial del TS sobre la entrega de cantidades mínimas de droga para el consumo del familiar adicto.
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- El recurso interpuesto por la representación de la acusada Rosario , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia indebida aplicación del art. 368 CP. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, inaplicación de la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 CP como atenuante muy cualificada. Tercero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia inaplicación de la atenuante analógica al estado de necesidad del art. 20.5ª como muy cualificada.
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- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 10 de mayo del año 2.001.
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- Con fecha 17 de mayo del año 2001, se dictó Auto suspendiendo el término para dictar sentencia en tanto se recibiera la transcripción del acta del juicio oral solicitada por providencia de fecha 8 del mismo mes a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona. Recibida dicha transcripción por providencia de fecha 6 de septiembre se alzó la suspensión del término para dictar sentencia acordada anteriormente.
La sentencia recurrida condenó a Natalia y a Rosario , novia y madre de Marco Antonio , interno en el Centro Penitenciario de jóvenes de Barcelona. Después de visitar a dicho interno, Rosario entregó a Natalia un paquete de tabaco que ésta colocó en una jardinera situada a la entrada de los locutorios, zona a la que tenían acceso los internos con destinos en exterior y comunicaciones, sin que conste que entre ellos se hallase el mencionado Marco Antonio . Dicho paquete de tabaco contenía en su interior 32,857 gramos de hachís y 0,380 gramos de cocaína, mezclada con Piracetam.
Ambas condenadas recurrieron en casación por cuatro motivos la primera y tres la segunda, que vamos a estudiar unidos, pues en ellos se plantean algunas alegaciones comunes. Lo hacemos agrupando en cuatro cuestiones los temas propuestos en esos siete motivos.
Anticipamos que sólo hemos de acoger en parte los motivos 1º y 2º de Natalia , lo que ha de aprovechar también a Rosario , pues en definitiva la pequeña cantidad de cocaína que acompañaba al hachís en el contenido del paquete de tabaco mencionado ha de considerarse irrelevante a los efectos de aplicar el tipo de delito del art. 368 CP.
Comenzamos refiriéndonos al motivo 3º del recurso de Natalia , en el que se alega, por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, porque, se dice, no hay prueba de que fuera esta acusada quien colocara el referido paquete de tabaco que contenía la droga en la jardinera que estaba en los locutorios de la prisión.
La sentencia recurrida -fundamento de derecho 1º- considera probado este hecho por las declaraciones testificales que dos funcionarios del centro penitenciario donde ocurrieron los hechos hicieron en el juicio oral, concretamente los números NUM000 y NUM001 , según aparece en el acta correspondiente, que ha tenido que ser transcrito mecanográficamente por su autor tal y como aparece en el rollo de esta sala del Tribunal Supremo, particularmente el último de los dos citados que vio unos movimientos extraños cerca de la citada jardinera, se acercó a Natalia , que disimulaba abrochándose un zapato, le dijo qué había dejado allí, miró en tal jardinera, vio el mencionado paquete que estaba arrugado y se apercibió de que contenía una sustancia que parecía hachís. Entonces Natalia le dijo al funcionario que la habían obligado a hacerlo, se puso muy nerviosa y se arrodilló ante él, añadiendo el testigo que se trataba de una jardinera grande, empotrada en el suelo, y que era como si ella estuviera tocando una planta. El otro funcionario, el NUM000 , era el DIRECCION000 de servicios que acudió allí inmediatamente después conociendo por ello lo que acababa de ocurrir y declaró sobre las circunstancias y emplazamiento del sitio donde tal jardinera se encontraba y cómo allí podían acceder solamente algunos de los internos de confianza, sin poder precisar si entre éstos se encontraba Marco Antonio .
Así las cosas, y habida cuenta del resultado de los análisis que aparece a los folios 20 y 21, hemos de estimar que la Audiencia Provincial de Barcelona dispuso de prueba obtenida y aportada lícitamente al proceso que consideramos razonablemente suficiente para acreditar la actuación de Natalia en unos hechos delictivos que encajan en el art. 368 CP, tal y como los narra la sentencia recurrida.
No hubo vulneración del derecho de Natalia a la presunción de inocencia.
Hay que desestimar este motivo 3º.
En el motivo 4º de Natalia y en el 1º de Rosario , por el cauce del nº 1º del art. 368 CP, aduciendo que se trata de cantidades mínimas de droga que, según jurisprudencia de esta Sala, no permiten que esas conductas puedan quedar encuadradas en esta norma penal, porque iba destinado el paquete a Marco Antonio , adicto a la droga, para evitarle los sufrimientos inherentes al síndrome de abstinencia.
Cierto que la doctrina de esta sala viene excluyendo del art. 368 determinadas conductas en casos de cantidades mínimas de droga, destinadas a consumo de quien ya es adicto, en determinados casos excepcionales en que no hay contraprestación económica. Véase en este sentido la sentencia de esta sala de 22.12.2000 que resume esta doctrina, así como las demás que en ella se citan.
Sin embargo, tal doctrina no es aplicable al presente caso, pues no consta que Marco Antonio fuera una de las personas de confianza de la prisión que tuviera acceso a ese lugar donde Natalia depositó el paquete de tabaco con la droga y porque esa cantidad de treinta y dos gramos de hachís no puede considerarse mínima a los efectos de la aplicación de la referida doctrina jurisprudencial.
Examinamos aquí los dos motivos primeros del recurso de Natalia que abordan una cuestión a la que también se refiere el motivo 3º que antes hemos estudiado.
Se dice que no hubo dolo en ella porque no conocía el contenido del paquete aludido.
Entendemos que Natalia conocía que tal paquete contenía droga, porque así se infiere con total evidencia del hecho de que dijera al funcionario que la descubrió que había sido amenazada, poniéndose muy nerviosa y llegando a arrodillarse ante él en actitud de súplica.
Pero es tan pequeña la cantidad de cocaína que había en el paquete que ha de considerarse irrelevante a los efectos de la determinación de la pena conforme el art. 368. El paquete de tabaco aprehendido contenía 32,8 gr. de hachís y 0,38 gramos de cocaína, con la particularidad de que el contenido de cocaína se hallaba mezclado con Piracetam, fármaco psico- estimulante de venta en farmacias que se usa como vasodilatador cerebral en los trastornos de alcoholismo y toxicomanía, según aparece en el informe del correspondiente laboratorio que obra a los folios 20 y 21. La muestra nº dos analizada tenía un peso de 0,380 gramos, y en la misma había cocaína y el mencionado Piracetam. Nada se dice de la proporción en que uno y otro se encontraban mezclados.
Por tanto, nos encontramos ante un paquete de tabaco que contenía sustancias tóxicas, casi un 99% de hachís y algo más del 1% de otra sustancia que contenía cocaína mezclada con Piracetam. Esta última sustancia ha de tener una consideración semejante al Rohipnol, que es de las que, según doctrina de esta sala de los últimos años, no causa grave daño ala salud.
Es decir, como de esas tres sustancias (hachís, Piracetam y cocaína), casi la totalidad corresponde al hachís, y como de cocaína a los sumo había alrededor de un 1% (en todo caso menos de 0,4 gramos), siendo ésta la única de las tres cuyo consumo produce grave daño a la salud, hemos de considerar irrelevante esa pequeña cantidad de cocaína a los efectos de incluir las sustancias aquí aprehendidas en alguna de las dos modalidades que, con penalidad muy diferente, se contienen en el art. 368 CP.
En conclusión, desde un punto de vista objetivo hemos de considerar que la ínfima cantidad de cocaína contenida en el paquete de tabaco de autos, por su insignificancia, no ha de tenerse en cuenta a la hora de determinar la pena a aplicar, que ha de ser la prevista en el último inciso del mencionado art. 368: prisión de uno a tres años y multa de tanto al duplo del valor de lo aprehendido, que aplicaremos en el mínimo legalmente permitido en atención a la pequeña cantidad de las sustancias estupefacientes aprehendidas.
Pero si de la perspectiva objetiva, antes expuesta, pasamos a otra de carácter subjetivo, que es la mantenida por la recurrente en estos motivos, relacionando estos hechos con el dolo como elemento imprescindible en todos los delitos dolosos, hemos de llegar a la misma conclusión.
Natalia tenía en sus manos un paquete de tabaco arrugado que había recibido de Rosario y colocó en la jardinera. Como ya hemos dicho, tenía que conocer que tal paquete contenía droga. Sin embargo, bien pudo ocurrir que ignorase que dentro del mismo podía existir esa pequeña cantidad de cocaína a la que antes nos hemos referido. Ella, según el desarrollo de lo ocurrido, conforme lo narran los hechos probados, no tuvo posibilidad de ver la clase de droga en concreto que contenía ese paquete que acababa de recibir de Rosario .
Adviértase que, cuando el funcionario que sorprendió a Natalia examinó el contenido del paquete, observó en su interior una sustancia marrón que él calificó como hachís. Así lo dijo en el juicio oral y así aparece en el informe que el propio funcionario remitió al jefe de servicios (folio 9). Luego, este jefe de servicios (folio 8), cuando hace el parte dirigido al director, una vez que ya ha examinado el paquete con mayor detenimiento, habla entonces de una bolsita que contiene un polvo blanco.
Ese desconocimiento de Natalia constituye un error sobre un hecho (la presencia de la cocaína en el paquete) que cualifica la infracción, error que impide la apreciación de esa cualificación, según dispone el art. 14.2 CP sin distinguir entre error vencible e invencible, y es, respecto de ella, un argumento más en el sentido antes expuesto.
Han de estimarse parcialmente estos motivos 1º y 2º del recurso de Natalia , lo que, por el razonamiento objetivo antes expuesto, ha de aprovechar a Rosario , conforme a lo que manda el art. 903 LECr.
Vamos a examinar unidos los motivos 2º y 3º del recurso de Rosario , pues ambos se sustentan en una misma argumentación: Rosario quiso que el paquete de tabaco llegara hasta su hijo interno en prisión para evitarle los padecimientos derivados del síndrome de abstinencia.
En base a tal propósito de la madre de un joven adicto a la heroína, que se ve privado de tal droga precisamente por encontrarse preso, pretende Rosario que se le aplique una circunstancia atenuante. En el motivo 2º se alega la circunstancia mixta de parentesco (art. 23), que habría de apreciarse aquí como atenuante, mientras que en el 3º se alega el estado de necesidad como eximente incompleta (art. 21.1º y 20.4º).
A fin de simplificar el tema, baste lo siguiente para rechazar estos dos motivos:
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No ha quedado probado que el destinatario fuera Marco Antonio , interno del que no consta que tuviera la condición de persona de confianza que le permitiera acceder al lugar donde se depositó el paquete que contenía la droga, lugar al que sólo podían llegar los encarcelados con destinos en exterior y comunicaciones, que eran muy pocos, unos 6 ó 10 entre un total de 250 según declaró el jefe de servicios en el juicio oral.
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Marco Antonio era heroinómano y el contenido del paquete, aparte de una ínfima cantidad de Piracetam, que como psicotrópico quizá pudiera tener algún efecto beneficioso para el síndrome de abstinencia relativo a los estupefacientes derivados del opio, el resto era hachís en casi un 99%, además de otra pequeñísima cantidad de cocaína, como venimos diciendo.
En conclusión, no parece que ese posible envío de la madre al hijo, utilizando el vehículo de la novia de éste, fuera para aliviar al interno en su condición de toxicómano.
III.
NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Rosario contra la sentencia que a ella y a Natalia condenó por delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha cuatro de febrero de mil novecientos noventa y nueve, imponiendo a dicha recurrente el pago de las costas de su recurso.
HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por Natalia , por estimación parcial de sus dos primeros motivos relativos a infracción de ley, y, en consecuencia, anulamos la sentencia antes referida declarando de oficio las costas de este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Septiembre de dos mil uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 14 de Barcelona, con el núm. 1054/97 y seguida ante la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esa misma Capital por delito contra la salud pública contra las acusadas Natalia y Rosario , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida, que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García.
Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.
Los de la referida sentencia de instancia, salvo que, por lo dicho en el fundamento de derecho cuarto de la anterior sentencia de casación, hay que estimar irrelevante la ínfima cantidad de cocaína que contenía el paquete de tabaco que Natalia , a instancias de Rosario , había colocado en la jardinera del locutorio de la prisión donde acababan de visitar a Marco Antonio , novio de la primera e hijo de la segunda, por lo que procede aplicar al caso el inciso último del art. 368 CP.
CONDENAMOS a Rosario y Natalia como autoras de un delito contra la salud pública referido a sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud, sin circunstancias, a las penas de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de diez mil quinientas pesetas con un día de arresto subsidiario.
Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
