ATS 351/2004, 4 de Marzo de 2004

Por la representación procesal de la recurrente, condenada por sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 26 de abril de 2002, por un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia al intervenirse 453,83 gramos de heroína pura, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de nueve años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 90.362 euros, se formalizó recurso de casación fundado en dos motivos de impugnación. El primer motivo casacional alegado, se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. en relación con el art. 5.4º de la L.O.P.J. por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española y el segundo al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por aplicación indebida de los arts 368, 369.3, 374 y 377 del Código Penal.

El primer motivo casacional alegado, se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. en relación con el art. 5.4º de la L.O.P.J. por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española cuando establece el derecho a la presunción de inocencia.

1. Alega la recurrente que durante la vista no se han demostrado concluyentes los hechos de los cuales queda desvirtuada la presunción de inocencia toda vez que solo han quedado reflejados indicios que no son suficientes para apoyar una condena de la gravedad de la que se trata.

2. No siempre se dispone de prueba directa, de modo que en algunos casos es preciso recurrir a la llamada prueba indirecta o indiciaria. En estos casos, mediante un mecanismo lógico complejo se puede llegar a afirmar, como conclusión, la realidad de un hecho mediante el razonamiento construido sobre la base de otros hechos, llamados indicios. Los requisitos del mecanismo racional a emplear por el Tribunal han sido reiteradamente descritos por la Jurisprudencia, con mayor o menor amplitud. Así, por ejemplo, decíamos en la STS de 23 de noviembre de 1998, que "como prueba objetiva de cargo se admite la llamada prueba de indicios por la que a partir de determinados hechos o datos base cabe racionalmente deducir la realidad del hecho consecuencia. Para ello son precisos determinados requisitos exigidos repetidamente por esta Sala, y compendiados en las Sentencias de 23 mayo y 5 octubre 1997, en términos reiterados en las Sentencias de 14 mayo, 8 junio y 30 noviembre 1998. Tales requisitos son: A) Que los indicios estén plenamente acreditados; sean plurales, o excepcionalmente sea único pero de una singular potencia acreditativa; sean concomitantes al hecho que se trate de probar; y estén interrelacionados, cuando sean varios, reforzándose entre sí (Sentencias de 12 julio y 16 diciembre 1996, entre otras). B) Que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de demostración, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» (Sentencias de 18 octubre 1995; 19 enero y 13 julio 1996, etc.). Y C) Que la sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que apoye el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado" (STS 30-4-2003).

3. El Tribunal de instancia estima que entre la hoy recurrente y el otro acusado existía una acuerdo de voluntades para la distribución de la droga que almacenaban en el domicilio con base a una serie de extremos que se exponen en el fundamento tercero de la sentencia y que se concretan en los siguientes:

En primer lugar se señala que si bien la acusada manifestó que residía en otra localidad, lo cierto es que durante la investigación policial se ha acreditado su presencia constante en la vivienda donde se halló la droga reconociéndose que mantenía una relación sentimental con el otro acusado que allí residía y con quien tenía una hija. Por ello la existencia en el domicilio de numerosas cantidades de droga repartidas por las distintas estancias y la existencia de utensilios auxiliares, como una balanza, recortes circulares de plástico y rollos de cinta aislante no podía ser desconocida para ella.

Por otro lado se señala que en el interior de su bolso se encontraron 17 envoltorios con 79,578 gramos de heroína con una pureza del 12,1% y una llave con la que se abría una maleta existente en el domicilio. En esa maleta se hallaron 122.000 pesetas en metálico y numerosas joyas algunas de las cuales había sido denunciada su sustracción.

La acusada tenía abierta una libreta de ahorro a su nombre en la que existía un saldo superior al medio millón de pesetas, cantidad que no ha sido justificado proviniera de actividad lícita alguna.

Por último según pusieron de manifiesto los agentes de la policía la acusada acompañaba a su compañero sentimental a las visitas por los bares de la zona donde contactaba con numerosas persona de raza negra observando como tras uno de esos contactos el otro acusado recibió una cantidad de dinero de tres personas y es la ahora recurrente quien guarda el dinero en el bolso.

A la vista de lo expuesto, la conclusión sentada por el Tribunal de instancia resulta acorde con las normas de la lógica y las máximas de la experiencia y no puede ser tachada de arbitraria o absurda, permitiendo constatar la existencia en las actuaciones de prueba suficiente y con contenido inculpatorio apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia que se invoca.

Procede la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la L.E.Crim.

El siguiente motivo casacional alegado, se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por aplicación indebida de los arts. 368, 369.3, 374 y 377 del Código Penal.

1. Alega la recurrente que de conformidad con los hechos probados y de la prueba practica del registro domiciliario que en cuanto referida a ella por la cantidad incautada en el bolso de su propiedad resulta poco menos que imposible saber cual era la cantidad real que se le puede imputar.

2. Debe recordarse que en el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto a los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico ni incorporar otros que no se encuentren en aquél (STS 30-11- 98). Se ha dicho reiteradamente que, cuando se opta por la vía del error de derecho, se parte de un absoluto respeto a la relación de hechos probados, por lo que, habiéndose constatado que no se puede modificar su contenido, resulta inoperante cualquier alegación sobre errores de calificación jurídica, ya que no existe base fáctica que pueda sustentar la pretensión del acusado (STS3-6- 2000).

3. El hecho probado de la resolución impugnada de cuya inmutabilidad se debe partir dada la vía casacional utilizada establece que entre la hoy recurrente y otro de los acusados existía un común acuerdo para la distribución de la droga que tenían almacenada en un domicilio y que poseían con la finalidad de transmitirla a terceros.

A tenor de lo expuesto en el hecho probado el factum de la sentencia imputa a la hoy recurrente la posesión en común con el otro acusado de la totalidad de la droga intervenida en el domicilio ascendente a 453,83 gramos de heroína pura, cantidad que excede sobradamente del límite de los 300 gramos a partir del cual se aplica el subtipo agravado de notoria importancia, por lo que aplicación de los preceptos que cuestiona la recurrente resulta correcta.

Procede en consecuencia con lo expuesto, la inadmisión del motivo casacional alegado de acuerdo con las disposiciones de los arts. 884 nº 3 y 885 nº 1 de la L.E.Crim.

RECURSO DE Gaspar

Por la representación procesal del recurrente, condenado por sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 26 de abril de 2002, por un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia al intervenirse un total de 453,83 gramos de heroína pura, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de nueve años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 90.362 euros, se formalizó recurso de casación fundado en tres motivos de impugnación. El primer motivo casacional alegado, se ampara en el art. 5.4º de la L.O.P.J. en relación con el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por vulneración del art. 24.1 de la Constitución Española en relación con el art. 568 de la L.E.Crim., el segundo al amparo del nº 2 del art. 849 de la L.E.Crim. por error de hecho en la apreciación de la prueba y el tercero al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por aplicación indebida del art. 369.3 del Código Penal.

El primer motivo casacional alegado, se ampara en el art. 5.4º de la L.O.P.J. en relación con el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por vulneración del art. 24.1 de la Constitución Española cuando establece el derecho a la tutela judicial efectiva y en relación con el art. 568 de la L.E.Crim.

1. Alega el recurrente que su ausencia en la diligencia de entrada y registro efectuada en su domicilio constituye una infracción relevante de una norma procesal, resultando de esa infracción una flagrante indefensión, por lo que la diligencia es nula y con ello toda la prueba obtenida de ella.

2. El art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal previene que el registro se practicará en presencia del interesado; si no fuere habido o no quisiere concurrir ni nombrar representante, un individuo de su familia; si no lo hubiere, dos testigos, vecinos del mismo pueblo. La Ley Procesal prevé, consecuentemente, la presencia del interesado, y en su ausencia, prevé una cadena de sustitutos con la finalidad de asegurar que su presencia fortalezca el derecho a la intimidad proclamado constitucionalmente ante una injerencia en la inviolabilidad del domicilio autorizado judicialmente. En otras palabras, las situaciones legalmente previstas para vulnerar el derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio, además de aparecer supeditadas a la necesidad y proporcionalidad de la medida, aparecen complementadas con unas exigencias, que constituyen requisitos de la injerencia, destinadas a preservar la intimidad del titular del domicilio, bien mediante su presencia, aunque se encuentre detenido, bien a través de personas pertenecientes a su ámbito familiar o, en su defecto, vecinal. La importancia de su presencia se reafirma en la Ley Procesal estableciendo la responsabilidad penal de quienes se negaren a la asistencia como testigos en la diligencia (STS 20-3-2003).

3. Examinadas las actuaciones se comprueba que cuando se procedió a la diligencia de entrada y registro, el acusado y su compañera sentimental se hallaban detenidos refiriéndose la diligencia a la asistencia de los detenidos que se niegan a firmar, diligencia en la que estuvieron asistidos del letrado por ellos designado. Pero además la asistencia del hoy recurrente a la diligencia de entrada y registro es confirmada por el mismo en el acto del juicio oral donde manifiesta que estaba presente en la diligencia alegando que sólo era responsable de lo que había en su dormitorio.

4. En cuanto a la ausencia de segunda instancia del proceso penal español y la invocación que del art. 14.5 del Pacto de Nueva York efectúa el recurrente, las Sentencias de esta Sala 762/2001, de 30 de abril, y 1860/2000, de 4 de diciembre exponen que ni el Pacto de Nueva York, Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, ni el Convenio Europeo de Derechos Humanos, requieren la celebración de un nuevo juicio con repetición de prueba. Esa opción, como antes se dijo, no añadiría ninguna garantía en el enjuiciamiento, añadiría unas costas al proceso, no sólo económicas sino también de victimización secundaria, difíciles de soportar. Lo que requieren los tratados es que el ejercicio de la función jurisdiccional de valorar las pruebas del enjuiciamiento con resultado condenatorio pueden ser revisadas por un Tribunal Superior, concretamente que "el fallo condenatorio y la pena sean sometidos a un Tribunal superior conforme a lo prescrito por la ley".

La inteligencia actual del recurso de casación, sobre todo a partir de la promulgación del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, posibilita ese sometimiento del fallo condenatorio y de la pena a un Tribunal superior, en este caso, ante el Tribunal Supremo, como así lo han declarado tanto esta Sala, como el Tribunal Constitucional STC 42/82, 60/85, y el TEDH, casos Loewengoth y Deperrios al posibilitar a los Estados signatarios del Convenio a decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen de un enjuiciamiento (STS 13-6-2003).

Procede en consecuencia con lo expuesto, la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la L.E.Crim.

El siguiente motivo casacional alegado, se ampara en el nº 2 del art. 849 de la L.E.Crim. por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en las actuaciones y que acreditan la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Como acreditativos del error se señalan: El acta levantada con ocasión de la diligencia de entrada y registro y las declaraciones de los agentes de la policía municipal que participaron en el mismo.

1. Alega el recurrente que en la sentencia se establece que en el pasillo de la vivienda se encontraron aparte de una maleta que no contenía nada significativo una serie de envoltorios y bolas conteniendo diversas cantidades de heroína siendo así que según se acredita en el acta de la diligencia de entrada y registro y en las declaraciones de los policías municipales que participaron en el mismo que dichas cantidades de droga se encontraron en una habitación contigua a la matrimonial ocupada por el hoy recurrente y su compañera extremo que reforzaría la tesis mantenida de que había un segundo inquilino en el piso que ocupaba esa habitación y a quien pertenecerían los materiales encontrados en la misma.

2. Los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril, entre otras) (STS 19-12-2002).

3. Se alega por el recurrente un error de hecho en la apreciación de la prueba con base en la distinta distribución que de los hallazgos de la droga efectúan el acta de la diligencia de entrada y registro y la sentencia de instancia, atribuyendo a esta la omisión en la relación de hechos probados de que parte de la droga se encontró en una habitación distinta de la que los acusados dijeron ocupar en el domicilio atribuyendo con ello la posesión de dicha droga a un tercero también residente en el domicilio.

Al respecto cabe señalar que el hecho probado de la sentencia no distingue entre la droga hallada en el dormitorio cuyo uso se atribuye el recurrente y la encontrada en otra habitación del domicilio, pero tal falta de distinción entre las diversas estancias donde se halló la droga carece de relevancia a los efectos del fallo condenatorio a la vista de lo que se expone en el fundamento tercero de la sentencia.

En dicho fundamento se examina la alegación efectuada por el recurrente y se señala que no hay constancia alguna de la presencia real en el piso de otra persona. Al respecto se valoran las declaraciones de los agentes de la policía que manifestaron que la habitación contigua a la del matrimonio no daba la impresión de estar habitada pues en la misma no había ninguna cama, ni ropa o utensilios que indicaran la presencia de más residentes además de que en los seguimientos efectuado no vieron nunca acceder al domicilio a otra persona. Por otro lado se señala que el hecho de que el contrato de arrendamiento del domicilio figura a nombre de otra persona no se estima bastante para acreditar la convivencia con el tercero al que se refiere el recurrente.

Procede la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la L.E.Crim.

El siguiente motivo casacional alegado, se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por aplicación indebida del art. 369.3 del Código Penal.

1. Alega el recurrente que de prosperar alguno de los motivos precedentes la cantidad de heroína que se le puede adjudicar como poseída no alcanza los 300 gramos que requiere la aplicación del subtipo agravado.

2. Se parte por el recurrente en la formulación de este motivo de la estimación de alguno de los precedentes. Por ello la inadmisión de los motivos anteriores y la consiguiente inmutabilidad del hecho probado conllevan la inadmisión del motivo que ahora se examina.

Procede la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones de los arts 884 nº 3 y 885 nº 1 de la L.E.Crim.

RECURSO DE Salvador

Por la representación procesal del recurrente, condenado por sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 26 de abril de 2002, por un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de tres años de prisión con inhabiltiación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 603 euros, se formalizó recurso de casación fundado en dos motivos de impugnación. El primer motivo casacional alegado, se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española en relación con el art. 568 de la L.E.Crim. y el segundo al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por aplicación indebida de los artrs 368, 374 y 377 del Código Penal.

El primer motivo casacional alegado, se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española cuando establece el derecho a la presunción de inocencia en relación con el art. 568 de la L.E.Crim. con resultado de indefensión.

1. Alega el recurrente que no ha quedado probado que fuera culpable de los hechos enjuiciados ya que solo existían indicios por lo manifestado por los agentes de la policía y del testigo pero en ningún caso se ha manifestado que fuera el condenado el vendedor de la sustancia ocupada siendo estas las conclusiones a las que llegaron los propios agentes de la policía.

2. Debemos reproducir en este lugar la doctrina jurisprudencial expuesta referida al derecho a la presunción de inocencia y señalar que el Tribunal de instancia señala como prueba fundamental en la que asentar su convicción incriminatoria respecto del ahora recurrente en primer lugar las declaraciones de los agentes de la policía que en el acto del juicio oral señalaron como el ahora recurrente junto con el otro acusado salían del domicilio de éste e iban al del hoy recurrente. Poco después llegó una tercera persona que entró en el portal tras llamar a la casa del ahora impugnante . Al salir se intervinieron a este individuo siete bolas con un total de 29,313 gramos de heroína con una pureza del 13,1% y un papel con el número de teléfono del ahora recurrente.

Esta persona a la que se le intervino la droga declaró en el acto del juicio oral que había acudido al domicilio a cuya salida fue detenido a comprar droga que la había adquirido a dos personas de raza negra y que pagó 4.000 francos por ella, manifestando que previamente había llamado por teléfono para realizar la transacción. Por otro lado este testigo se ratificó en las declaraciones prestadas en la instrucción momento en el que manifestó que la droga se la había entregado una persona a la que conocía por el nombre de Bruno, en el domicilio a cuya salida fue detenido y que en otra ocasión en que le había comprado droga se la había entregado en una tienda de la calle San Francisco confirmando que el número de teléfono que llevaba y que se correspondía con el del ahora recurrente era de la persona que le vendió la droga. La dirección de la tienda donde el testigo dijo haber recibido en una ocasión anterior la droga coincide con la tienda que regenta el ahora recurrente.

A tenor de lo expuesto estima el Tribunal de instancia que el hoy recurrente vendió la droga intervenida al testigo, conclusión que a la vista de lo expuesto, resulta acorde con las normas de la lógica y las máximas de la experiencia y no puede ser tachada de arbitraria o absurda, permitiendo constatar la existencia en las actuaciones de prueba suficiente y con contenido inculpatorio apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia que se invoca.

Procede la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la L.E.Crim.

El siguiente motivo casacional alegado, se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por aplicación indebida de los arts. 368, 374 y 377 del Código Penal.

1. Alega el recurrente que el presente motivo es subsidiario del anterior y pretende clarificar que no puede ser condenado como autor del tipo establecido en el art. 368 del Código Penal.

2. Nuevamente plantea el impugnante la existencia en la causa de prueba suficiente para efectuar un pronunciamiento condenatorio con base en el art. 368 del Código Penal, cuestión ya examinada y resuelta en el anterior motivo de impugnación por lo que a lo allí expuesto nos remitimos para evitar reiteraciones.

Procede la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones de los arts. 884 nº 3 y 885 nº 1 de la L.E.Crim.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.