STS 1003/2007, 5 de Diciembre de 2007

1. - El Juzgado de Instrucción número 4 de Huelva incoó procedimiento abreviado número 29/05 contra los procesados Daniel, Jose Ignacio, Domingo, Jose Pablo, Federico, Adolfo y Romeo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva, que con fecha 18 de mayo de 2006 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- El acusado Federico se dedicó durante más de un año, inmediatamente anterior al día 19 de septiembre de 2003, a adquirir hachís en Marruecos, y cocaína y heroína para su posterior venta a terceros en España.

El hachís lo trasladaba por medio de Jose Ignacio, Daniel y Domingo, los cuales, a cambio de una retribución, viajaban por cuenta de aquél al extranjero y se hacían poseedores de la sustancia, que introducían en nuestro país en bolas o bellotas ingeridas que, una vez llegados a su destino, expulsaban defecándolas.

La cocaína y heroína la suministraba Jose Pablo .

1. CASACIÓN DE Jose Pablo .-PRIMERO.- Las tres cuestiones planteadas por este recurrente se refieren a la legalidad de la obtención de la prueba, a la aplicación indebida del art. 368 CP y a la individualización de la pena. Todos los motivos del recurso pueden ser considerados en forma conjunta. El primero de ellos se fundamenta en la infracción del art. 18.2. CE dado que, estima el recurrente, el auto que autorizó la entrada y registro en el domicilio del acusado Federico carece de motivación en el sentido del art. 24.1 CE. De allí es derivada en el segundo motivo la infracción del art. 24.2 CE, en cuanto garantiza la presunción de inocencia, y consecuentemente, la del art. 368 CP por aplicación indebida. Esta cuestión se reitera en los motivos cuarto y quinto, en los que se cuestiona la individualización de la pena desde la perspectiva de la falta de motivación de la misma y, en el sexto motivo, desde la necesaria atenuación de la misma por las dilaciones indebidas del proceso.

   El recurso debe ser parcialmente estimado.

   1. La legalidad de la obtención de la prueba se fundamenta en la carencia de motivación del auto que ordenó la entrada y registro en la que éstas se obtuvieron. La autorización de las diligencias de entrada y registro fueron decididas mediante los autos de 18.9.2003 (domicilio de la CALLE000, NUM000 ) y 7.10.2003 ( CALLE000 NUM001 ). Este último fue anulado por la Audiencia en la sentencia recurrida (F. J. 3º). Por lo tanto, sólo corresponde analizar la suficiente motivación del primero.

      Reiteradamente hemos subrayado que la legalidad de la resolución que ordena una diligencia de entrada y registro debe ser enjuiciada a partir de su necesidad y de las circunstancias que el juez de instrucción haya conocido por información policial. Ello es consecuencia de que se trata de medidas que se toman sin conocimiento del afectado por ellas y de que no son recurribles antes de su ejecución.

      En el presente caso, la información que la Policía puso a disposición del Juez era suficiente para poner de manifiesto que, sin la diligencia de entrada y registro, era prácticamente imposible continuar la investigación de los hechos y descubrir a sus autores. En el escrito de los folios 1/6 la Policía informó de la detención de personas que fueron identificadas al salir del domicilio del recurrente, al que habían entrado poco antes y a las que se encontró hachis y sometió al correspondiente procedimiento administrativo. También fue informado el Juez de Instrucción de la identidad de los policías que intervinieron mediante la constancia de su número profesional.

      Por lo tanto, la medida era necesaria para comprobar la cantidad de droga o de drogas que los sospechosos tenían en su domicilio, elemento que es determinante de la posible agravante por la tenencia de una cantidad notoriamente importante y porque sin la intervención de la droga no se hubiera podido determinar si los sospechosos tenían drogas que causan grave daño a la salud o no.

   2. Resuelto lo anterior, el segundo motivo del recurso carece de objeto, toda vez que se basa en la conexión de antijuricidad, dice la Defensa, que la ilegalidad de la obtención de las preubas se desprendería de la falta de motivación del auto que autorizó la diligencia en las fueron obtenidas.

   3. Lo mismo vale para el motivo tercero, en el que se alega que -dada la ilegalidad de la obtención de la prueba- "los hechos declarados probados carecen de la base fáctica necesaria" (p. 22 del recurso) y que, consecuentemente, no existe una conducta subsumible bajo el tipo del art. 368 CP . Por el contrario, al fracasar la pretensión de eliminar las pruebas que sostienen el hecho probado, la subsunción de los hechos bajo el tipo penal del art. 368 CP, carece en forma manifiesta de fundamento.

   4. Los motivos cuarto y quinto se refieren a la individualización de la pena. El recurrente considera que ha sido infringido el art. 66.1º CP y el 24.1 CE, toda vez que el Tribunal a quo no ha motivado la pena que impuso dentro del marco penal legalmente previsto y no ha estimado las dilaciones indebidas denunciadas.

      1. La pena impuesta dentro del marco legal, que durante mucho tiempo no era fundamento para la casación, puede ser impugnada mediante este recurso en los casos en los que de acuerdo con las circunstancias del hecho resulte manifiestamente desproporcinada.

         La gravedad del hecho en el que el recurrente ha tomado parte no ofrece dudas. La forma comercial en la que eran distribuidas distintas clases de drogas a un buen número de clientes por el acusado Federico (lo que la Sala ha podido comprobar en los cuadernos que fueron ocupados y remitidos con la causa en un rollo especial de documentos, haciendo uso de las facultades que le acuerda el art. 899 LECr ) y la ausencia de circunstancias personales que permitan reducir el reproche por la culpabilidad ponen de relieve que la pena de seis años de prisión impuesta al recurrente no supera los límites de la pena proporcionada a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del autor.

      2. En lo concerniente a las dilaciones indebidas, la Audiencia rechazó la atenuante solicitada por la Defensa porque "han sido las actuaciones tendentes a asegurar la eficacia del decomiso patrimonial y el número de acusados lo que ha alargado sensiblemente la instrucción". Sin embargo, estas consideraciones no son atendibles, dado que la duración de un proceso debe ser razonable, según lo prescribe el art. 6 CEDH, conforme al cual impone el art. 10.2 CE interpretar los derechos fundamentales que ella garantiza.

         Los hechos del presente proceso fueron decubiertos el 19.9.2003. El juicio oral se celebró el 16 de mayo de 2006 es decir, dos años y 8 meses después. Sin embargo, las pruebas en las que se basan la acusación y la sentencia fueron reunidas prácticamente en las diligencias de entrada y registro que tuvieron lugar el 19.9.2003 . Ello pone de manifiesto que el tiempo consumido en la tramitación del proceso no ha sido razonable, aunque no hayan existido tiempos sin actividad procesal propiamente dicha. En este sentido la Sala debe señalar que el aseguramiento de la eficacia del decomiso, señalado por la Audiencia, es un argumento más aparente que real. En efecto, carece de todo efecto justificante de la duración del proceso, dado que los bienes decomisados fueron los ocupados el día de la entrada y registro. Tampoco ha dado la Audiencia ninguna explicación aceptable del tiempo necesario para asegurar el vehículo Skoda Octavia, que en la sentencia no ha sido adecuadamente identificado, pero que ya era conocido por la Policía en las primeras diligencias practicadas, como surge del informe obrante a los folios 114/116 [116], del 7.10.2003.

         Consecuentemente debe ser estimada esta pretensión y extendidos sus efectos a los demás acusados, toda vez que se encuentran en este punto en la misma situación (art. 903 LECr ).

         B.- Recurso de Federico .-SEGUNDO.- El recurso se contrae a la denuncia de la presunción de inocencia, que fundamenta en la existencia de un "agravio comparativo", derivado de la declaración de ilegalidad de una diligencia de entrada y registro en un domicilio que no es el suyo, y de que "no ha sido visto jamás vendiendo sustancia psicotrópica alguna". La Defensa sostiene que el recurrente es consumidor de heroína, pero admite que "vendía hachís a fin de conseguir dinero para su consumo de cocaína y heroína".

         El recurso debe ser desestimado.

   1. La falta de fundamento del recurso es manifiesta y puede ser desestimado con apoyo en el art. 885.1º LECr . En efecto: carece de toda razón la alegación de un agravio comparativo cuando las razones de la diversidad de la resolución judicial no se refiere a casos iguales. La Audiencia ha estimado ilegal la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio de la CALLE000, NUM001, por entender insuficiente la información policial ofrecida al Juez de Instrucción que autorizó la misma. Por el contrario, consideró que la información con la que el Juez de Instrucción contó para autorizar la diligencia practicada en el domicilio del recurrente era suficiente. El punto de vista de la Audiencia, como se vio en el fundamento jurídico anterior, es correcto y en consecuencia, la diversa consideración que le merecieron las dos diligencias no es jurídicamente censurable.

   2. El segundo aspecto del recurso se orienta a cuestionar que el recurrente haya tenido en su poder con el fin de traficar con drogas que causan grave daño a la salud en el sentido del art. 368 CP . Es cierto que no haya sido visto realizando operaciones de venta de las drogas. Pero no es menos cierto que ello no impide tener por probada la tenencia de las drogas que fueron halladas en su domicilio (28,261 grms. de heroína, 0,87 grms y de mezcla de heroína y cocaína con pureza del 63% la heroína y 1,08 la cocaína, dos envoltorios con 1,446 grms, de cocaína de una pureza del 90%, y otro de 65 grms. de una pureza del 77%, además de 74,88 grms de de polvo para la mezcla de las sustancias) y considerar que las cantidades de drogas y los elementos para la multiplicación de las dosis son reveladores del propósito de traficar también con drogas que causan grave daño a la salud.

3. Recurso de Daniel .-TERCERO.- El primer motivo del recurso se basa en la infracción del derecho a la presunción de inocencia. La Defensa se basa sobre todo en la rectificación de la confesión del recurrente en el juicio, en la circunstancia de que en los cuadernos de notas ocupados a Federico, su nombre o referencias abreviadas al mismo debería haber aparecido muchas más veces que las que realmente aparece y en la declaración del otro procesado que lo exculpa, diciendo que las anotaciones no se referían a este recurrente. En el segundo motivo del recurso se alega la infracción de los arts. 27 y 28 CP, que el recurrente deduce de "las actas y declaraciones obrantes en autos".

   El recurso debe ser desestimado.

   1. La rectificación de la confesión en el juicio oral y su credibilidad son cuestiones ajenas al objeto del recurso de casación (art. 884.1º LECr .), dado que su valoración depende sustancialmente de la percepción directa de las respectivas declaraciones. La cita realizada por el Defensor de "las actas y declaraciones", sin especificar absolutamente nada sobre ellas, es ante todo una muestra del desconocimiento de los fundamentos del recurso de casación.

   2. En cuanto a la infracción de los arts. 27 y 28 CP, que la Defensa no ha fundamentado en modo alguno, carece totalmente de relevancia, toda vez que el recurrente ha sido condenado como autor del delito por el transporte de la droga, acción que aparece expresamente en el tipo del art. 368 CP .

4. Recurso de Jose Ignacio .-CUARTO.- El único motivo del recurso impugna la sentencia recurrida por la infracción del art. 24.2 CE

   , en tanto éste garantiza el derecho a la presunción de inocencia, y el art. 9.3 de la misma. La Defensa estima que la mención en los cuadernos de anotaciones sobre el movimiento de las drogas y las explicaciones poco convincentes con las que el acusado rechazó su inculpación no permiten tener por acreditada su participación. El recurso debe ser desestimado.

   El acusado ha sido condenado por las "alusiones documentales" que lo vinculaban al transporte de la droga. Su coartada no ha sido considerada por el Tribunal a quo suficiente para desvirtuar las pruebas positivas que lo inculpaban. El juicio de la Audiencia no es revisable en el marco de la casación en lo referente a la credibilidad de las declaraciones prestadas en presencia de los jueces a quibus, dado que depende, en principio, de la percepción directa e inmediata de las declaraciones prestadas ante el Tribunal de instancia y no se denuncia una infracción de las reglas de la lógica o las máximas de la experiencia en el razonamiento de la sentencia sobre la prueba. Esta Sala, por otra parte, tampoco encuentra razones que invaliden el razonamiento de la Audiencia en lo concerniente a la prueba de la participación del recurrente. El recurso, por lo demás, carece de toda referencia que permita juzgar sobre la coartada. Ni siquiera se nos explica en qué consistió. Por otra parte la valoración realizada por el Tribunal a quo de respecto de las explicaciones realizadas por el recurrente son consistentes, pues se basan en el texto documentado que hace referencia a cantidades que el recurrente le traía y que son evidentemente consistentes.

5. Recurso de Domingo .-QUINTO.- El presente recurso ha sido articulado en dos motivos, fundamentados en la infracción del derecho a la presunción de inocencia y en la del art. 368 CP. El primero de los motivos se basa en la impugnación de la prueba consistente en las anotaciones de los cuadernos ocupados a Federico . La Defensa estima que esas anotaciones no son concluyentes porque no se dice ni cómo, ni cuándo, ni de dónde el recurrente transportaba la droga. El segundo es consecuencia de la estimación del anterior.

   Ambos motivos deben ser desestimados.

   También en este caso el Tribunal a quo ha ponderado las explicaciones del recurrente respecto de las anotaciones de Federico que lo inculpaban y el juicio al respecto no se aparta de las máximas de experiencia pues estima, correctamente, que tales anotaciones, insertadas en un cuaderno en el que se apuntan los movimientos de drogas y las cantidades de dinero implicadas en ellos, no reflejan, como se sostiene en el recurso, trabajos pagos de albañilería.

   Por otra parte, los apuntes tenidos en cuenta por la Audiencia no pierden su fuerza de convicción por el hecho de que sólo acrediten las cantidades de drogas recibidas por Federico, sin mencionar dónde y cómo el recurrente las había adquirido. Ciertamente en la sentencia no se ha especificado este punto y probablemente la afirmación de que el recurrente se aprovisionaba en el extranjero, sólo sea una conjetura. Pero este error de la sentencia no afecta al hecho principal, cuya existencia no cabe poner en duda.

   En cuanto a la tipicidad de los hechos imputados al recurrente, una vez rechazada la impuganción de la prueba, carece de todo fundamento, ya que la aportación a otro de cantidades de drogas para el tráfico es una forma de favorecimiento del consumo ilegal de drogas tóxicas.

   III.

   FALLO

   FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS:

   1. ) NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuestos por Daniel, Jose Ignacio, Domingo y Jose Pablo contra sentencia dictada el día 18 de mayo de 2006 por la Audiencia Provincial de Huelva, en causa seguida contra los mismos y contra Jose Pablo por un delito contra la salud pública, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en sus recursos.

   2. ) HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por Jose Pablo, con los efectos del art. 903 LECr, contra la misma sentencia; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada el día 18 de mayo de 2006 por la Audiencia Provincial de Huelva, declarando de oficio las costas de ocasionadas en su recurso.

   Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater José Manuel Maza Martín Siro Francisco García Pérez

   PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico. SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a cinco de Diciembre de dos mil siete.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Huelva se instruyó sumario con el número 28/05 -PA contra Daniel, Jose Ignacio, Domingo, Jose Pablo, Federico, Adolfo y Romeo en cuya causa se dictó sentencia con fecha 18 de mayo de 2006 por la Audiencia Provincial de Huelva, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 18 de mayo de 2006 por la Audiencia Provincial de Huelva .

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS: a Federico y Jose Pablo, como autores responsables de un delito contra la salud pública, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 6.000 euros; a Jose Ignacio y Daniel, como autores responsables de un delito contra la salud pública con reincidencia, a la pena de dos años de prisión y multa de 3.000 euros con 90 días de responsabilidad personal en caso de impago; y a Domingo, como autor responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 3.000 euros con 90 días de responsabilidad personal en caso de impago.

Mantenemos los demás pronunciamientos de la Audiencia no modificados por el fallo de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater José Manuel Maza Martín Siro Francisco García Pérez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.