STS 116/2006, 27 de Enero de 2006
| Ponente | CARLOS GRANADOS PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2006:486 |
| Número de Recurso | 1443/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 116/2006 |
| Fecha de Resolución | 27 de Enero de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Enero de dos mil seis.
En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Javier, contra sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Diaz-Guardamino Dieffebruno.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Cádiz instruyó Procedimiento Abreviado con el número 3/2004 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha ciudad que, con fecha 30 de abril de 2004, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Se declara expresamente probado que el día 16 de Octubre de 2.002 sobre los resultados de una investigación policial que informaban de que en varios lugares del Barrio de La Viña de Cádiz se realizaban operaciones, "al menudeo" de venta de sustancias estupefacientes, a las que no era ajeno el acusado Javier, alias " Pelos", mayor de edad y anteriormente condenado en sentencias 21 de Febrero de 1990, 19 de Mayo de 1.997 y 27 de Mayo de 2.002 , se acordó por la Comisaría de esta capital montar el correspondiente dispositivo policial.- Cumpliendo lo ordenado por sus superiores, un funcionario del Cuerpo Nacional de Policía adscrito al Módulo Integral de Proximidad se trasladó al indicado barrio, y cuando sobre las 12,30 horas de dicho día se encontraba colocado en un punto estratégico de la calle José Cubiles observó como el acusado referido, que procedía con el fin de procurarse dinero que le permitiera satisfacer sus necesidades de ingestión de drogas a cuyo consumo era adicto, contactaba con Aurelio, que a cambio de algo al parecer dinero que entregó a aquél recibía de Javier, tras extraérselo este de las fosas nasales un pequeño objeto, consistente en una papelina de heroína, que posterior e inmediatamente después, tras separarse los que realizaron la operación y un breve seguimiento del adquirente le fue intervenida a este, en el bolsillo izquierdo del pantalón, después de un somero cacheo en la propia calle por el funcionario policial actuante, que lo trasladó a Comisaría, sin que el registro íntimo que se el practicó en las dependencia de la misma revelara la posesión de más drogas".-
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos condenar al procesado Javier como autor de un delito contra la salud pública ya descrito, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, MULTA DE NUEVE EUROS y al pago de las costas.- Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación".
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Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal . Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal .
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Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de enero de 2006.
UNICO.- Los tres motivos del recurso, en los que se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia e infracción legal, por la aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal , pueden ser examinados conjuntamente ya que, como se razona por el Tribunal de instancia, acorde con la prueba practicada en el acto del plenario, queda acreditada la entrega de una papelina de heroína por parte del acusado a otra persona, pero es igualmente cierto que ni en el relato de los hechos que se declaran probados ni en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida se hace mención alguna al peso y pureza de la papelina entregada y ello es relevante a los efectos de poder apreciar el tipo objetivo del delito apreciado por el Tribunal de instancia.
Ciertamente, es doctrina de esta Sala que el delito contra la salud pública no protege exclusivamente la salud del destinatario o adquirente (consumidor o drogodependiente), como sucede en los delitos de lesiones o contra la integridad física del sujeto pasivo del delito, aunque no se pueda dejar de tener en cuenta que la salud pública de la colectividad está formada por la salud de cada uno de sus componentes, de modo que la afectación a su propia salud, conforma la de la colectividad. Y aunque este ataque no tiene que ser real o efectivo, sino que basta con que sea potencial, sin embargo, en todo caso, tiene que incidir materialmente en tal salud, al punto que la sustancia con la que se agrede tiene que tener condiciones de afectarla. De modo que cuando la sustancia con la que se trafique sea de tan ínfima entidad cuantitativa que no pueda en modo alguno afectar a la salud del destinatario o adquirente de la sustancia no existirá agresión a la salud pública que es el bien esencialmente protegido en estas figuras delictivas.
La cuestión esencial es determinar los criterios a tener en cuenta para entender que pese a no ser una cantidad importante, la conducta sigue siendo típica. No cabe duda que habrá que estar a cada caso en particular y examinar todas las circunstancias concurrentes y, además, cabrá examinar si la cantidad transmitida de sustancia estupefaciente es muy inferior o no a la dosis de abuso habitual o en su caso dosis mínima psicoactiva de esa sustancia, de acuerdo con los cuadros confeccionados por los organismos oficiales del Instituto Nacional de Toxicología.
Tratándose de la sustancia estupefaciente heroína, que es la que ha sido objeto de entrega en el caso que examinamos en el presente recurso, se sitúa la dosis de abuso habitual, de acuerdo con los informes de los organismos oficiales antes citados, en una horquilla que se extiende de los 50 a los 150 miligramos de dicha sustancia, que es el peso de la papelina habitual incluyendo la droga de abuso junto con impurezas, adulterantes y diluyentes, siendo la riqueza media entre el 45 y el 50%, según datos del Instituto Nacional de Toxicología, y asimismo se informa por dicho Instituto que la dosis mínima psicoactiva ha de situarse en 0,66 miligramos de principio activo puro, o lo que es lo mismo, 0,00066 gramos, dosis mínimas psicoactivas a partir de las cuales pueden resultar afectadas funciones físicas o psíquicas de una persona. Pues bien, ninguno de esos baremos pueden ser utilizados en el presente supuesto ya que no consta ni el peso ni la pureza de la papelina de heroína entregada, datos que, al tratarse de una sola papelina, resultan imprescindibles para poder construir el tipo objetivo de esta figura delictiva.
Así las cosas, procede estimar el recurso, dejándose sin efecto la condena por delito contra la salud pública.
III.
DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por Javier, contra sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha 30 de abril de 2004 , en causa seguida por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta Sala y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Enero de dos mil seis.
En el procedimiento abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción número 3 de Cádiz con el número 3/2004 y seguido ante la Audiencia Provincial de esta misma capital por delito contra la salud pública y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 30 de abril de 2004 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz.
UNICO.- Se sustituyen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida por el fundamente jurídico único de la sentencia de casación.
Al dictarse sentencia absolutoria procede dejar sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran adoptado con relación al acusado, procediendo la declaración de oficio de las costas.
Debemos absolver y absolvemos a Javier del delito contra la salud pública de que fue acusado, declarándose de oficio las costas y dejándose sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado respecto al mismo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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