STS 329/2007, 23 de Marzo de 2007

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Guadalajara, la Sociedad mercantil "Inmobiliaria Jifu, S.A." promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra la sociedad mercantil "STEEL-BETON ESPAÑOLA, S.A.", el Arquitecto, D. Juan Miguel, el Aparejador, D. José y contra la sociedad mercantil "KATEYA, S.L.", en Liquidación, sobre reclamación de cantidad en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, terminó suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: "Que estimando la demanda se condene, con carácter solidario a los codemandados:

1. Al pago de la suma de 11.303.494 ptas., como cantidad importe de los daños y perjuicios causados a mi mandante por la reparación urgente que ésta ha efectuado en la obra en cuestión y a sus expensas.-b) A efectuar cuantas reparaciones futuras fuera preciso efectuar en dicha obra a su costa, por aquellos desperfectos que tuvieren causa por su intervención y actuación en la misma, o a indemnizar sus importes en caso de no acometer y repararlas en plazo prudencial.- c) Al pago de las costas del proceso y al interés legal de suma reclamada."

Admitida a trámite la demanda y comparecido el demandado, D. Juan Miguel, su defensa y representación legal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "admitiendo las excepciones aducidas, se absuelva a mi representado sin entrar en el fondo del asunto, y subsidiariamente, se le absuelva por no ser responsable de los daños y perjuicios por los que se reclama."

Comparecido el demandado, D. José, su defensa y representación legal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "admitiendo las excepciones alegadas, desestime totalmente la demanda, o en su defecto, entrando en el fondo del asunto, desestime la demanda, al menos por lo que respecta a esta parte, con imposición de las costas causadas a la parte actora, y subsidiariamente, en el improbable caso de que se condenara en alguna medida a los demandados o a parte de éllos, hacer soportar a la actora lo que pudiera corresponder a la sociedad Kateya, S.L.".

Comparecida la demandada, "STEEL-BETON ESPAÑOLA, S.A." su defensa y representación legal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "se desestime la demanda, en atención a las excepciones alegadas, y se absuelva a mi parte de las pretensiones formuladas por la actora, con expresa imposición de costas a esta última."

No habiendo comparecido en tiempo y forma legal la demandada "KATEYA, S.L.", se le declara en situación de rebeldía procesal.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 22 de mayo de 1998, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Estimando en parte la demanda interpuesta por "Inmobiliaria JIFU, S.A." contra la sociedad mercantil "Steel-Beton Española, S.A.", D. Juan Miguel, D. José y la mercantil Kateya, S.L., debo condenar y condeno solidariamente a Steel-Beton Española, S.A. y a Kateya, S.L. a que abonen a los demandantes la cantidad de 7.535.662 ptas. como importe de los daños y perjuicios causados a la actora por la reparación urgente que esta ha efectuado en la obra en cuestión y a sus expensas e intereses legales, sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes, y asimismo debo absolver y absuelvo a D. Juan Miguel, D. José, de cualquier pronunciamiento de la demanda, siendo abonadas sus costas con cargo a la actora."

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guadalajara dictó sentencia en fecha 23 de noviembre de 1999, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Steel Beton Española S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de esta Capital en los autos de juicio de Menor Cuantía 372/96, con desestimación del interpuesto por la representación de Jifu Inmobiliaria, S.A., contra los demandados Steel-Beton Española, S.A., Juan Miguel, José, al carecer de legitimación procesal para demandar en la presente litis. No haciéndose pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia por la recurrente Steel Beton condenando a Inmobiliaria JIFU al pago de las costas generadas en esta alzada a su costa y con condena de las de la primera instancia.

Por el Procurador de los Tribunales, D. Jesús Verdasco Triguero, en nombre y representación de "INMOBILIARIA JIFU, S.A.", se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos, estando amparados, los dos primeros, en el nº 3 del art. 1692 LEC., y los restantes, en el nº 4 de dicho artículo: Primero.- Por considerar infringido el art. 24 C.E ., por considerar que se han contravenido los principios de preclusión, igualdad de parte y plenitud del derecho de defensa. Segundo.- Por infracción del art. 359 LEC., al acoger la sentencia recurrida una excepción no planteada en primera instancia, lo que origina la incongruencia planteada. Tercero.- Por infracción del art. 1591 C.c. Cuarto .- Por infracción de los arts. 1090 y 1101 del C.c. Quinto .- Por infringirse por la resolución recurrida el principio jurisprudencial de enriquecimiento sin causa, así como la jurisprudencia relativa al mismo, citada en el motivo.

Admitido el recurso y evacuados los traslados conferidos para impugnación, las representaciones de las partes recurridas, presentaron escritos con oposición al mismo.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 6 de marzo y hora de las 10,30, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. RAFAEL RUIZ DE LA CUESTA CASCAJARES

A) a) Ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE GUADALAJARA NUM. TRES (3), se siguen autos de Juicio declarativo de Menor Cuantía nº 372/1996, en los que, por el mismo, se dictó SENTENCIA, con fecha 22 de mayo de 1998, por la que, tras desestimar previamente todas las excepciones procesales planteadas por los demandados, entre éllas, y en lo que aquí interesa, las de "litis-pendencia", en relación a otro proceso seguido en el Juzgado nº 2 de la misma Capital, en el que por ruina del art. 1591

C.c ., se demandó por la "Unión de Consumidores de España", a la Promotora de la obra, la hoy actora, Constructora y Técnicos de la misma y suministrador de bovedillas, por los daños y perjuicios sufridos por los propietarios adquirentes de viviendas, y la de "falta de legitimación activa" del demandante, y en cuanto al fondo, estima en parte la demanda, sobre reclamación de cantidad por daños y perjuicios, en relación con vicios ruinógenos, en contrato de obra, y por pagos anticipados por la actora, ejercitada por la representación procesal de la demandante, la Compañía mercantil, "JIFU, S.A.", como Promotora y comitente de las obras, y condena solidariamente a la Constructora, "KATEYA, S.L.", y a la fabricante y suministradora de las bovedillas colocadas, la también Sociedad "STEEL-BETON ESPAÑOLA, S. A.", a pagar a aquélla la suma de 7.535.662 ptas., importe de los daños y perjuicios producidos, y sus intereses legales, sin hacer expresa condena en las Costas correspondientes; y absuelve de la reclamación también efectuada frente a éllos al Arquitecto, DON Juan Miguel, y al Aparejador, DON José, también demandados, con imposición de las Costas correspondientes a esta reclamación, a la parte actora.

2. Recurrida dicha Sentencia por las representaciones procesales de la actora y de la co- demandada, "STEEL-BETON ESPAÑOLA, S.A.", ante la ILTMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA, por su "Sección Unica", se resolvieron ambos en su Resolución de fecha 23 de noviembre de 1999, por la que, acogiendo la excepción procesal previa, de "falta de legitimación activa" de la demandante, desestima en la instancia la demanda, y absuelve de élla a los demandados, no haciendo declaración especial sobre las Costas producidas en el Recurso de "STEEL-BETON", e imponiendo las de su propio Recurso, a la demandante, a la que también se imponen las de la primera instancia.

2. 1º. Sobre las pretensiones de las partes, se dice en el F.J. 1º, lo siguiente:

   -En el presente procedimiento se ejercita una acción de reclamación de cantidad por "INMOBILIARIA JIFU, S.A." contra la Sociedad mercantil, "STEEL-BETON ESPAÑOLA, S.A.", DON Juan Miguel (ArquitectoDirector de la obra), DON José (Aparejador) y contra la mercantil, "KATEYA, S.L." (Constructora), como demandados, en base a los vicios ruinógenos sufridos en 88 viviendas del denominado "Edificio Pasarela" en las calles San Miguel y Avenida del Ferrocarril, de Azuqueca de Henares (Guadalajara), las cuales presentan serios defectos que las hacen inservibles para el uso al que están destinadas, obligando a sus usuarios a ser (tener que ser) desalojados de las mismas durante su reparación, reclamándose el importe satisfecho por estos conceptos. Ante estas pretensiones, se opone DON Juan Miguel, alegando las excepciones de "litispendencia" (y) "falta de legitimación activa" del Arquitecto (quiere decir, del Promotor-demandante), y en cuanto al fondo, negando la participación en los hechos, tal como se relatan, al obrar adecuadamente en su cometido. Se opone, igualmente, DON José, Aparejador de la obra, alegando las excepciones de "falta de legitimación activa" e insuficiencia del poder, negando su relación con el resarcimiento de daños pasados y futuros del edificio, tanto en los elementos comunes como privativos, "defecto legal en el moto de proponer la demanda", "falta de litis-consorcio pasivo necesario", así como la de "litis-pendencia", negando su responsabilidad en los hechos aquí enjuiciados, al ser su conducta en todo momento concorde con sus obligaciones. La Sociedad mercantil, "STEEL-BETON ESPAÑOLA, S.A.", como suministradora de los materiales para la construcción, alega, en cuanto a la forma, la excepción de "falta de litisconsorcio pasivo necesario" y "prescripción", negando, igualmente, cualquier relación en los hechos; solicitando finalmente todas éllas la absolución de cualquier pronunciamiento de la demanda. A continuación, y en los Fundamentos jurídicos 2º a 6º, ambos inclusive, se estudian las diversas excepciones propuestas, y se rechazan, entre éllas, la de "litisconsorcio", en relación al otro proceso pendiente entre varias de las partes, a instancia de la representación de los adquirentes de vivienda, por no darse las identidades necesarias para que prospere la misma.

   2. Entre éllas, y en el F.J. 3º, ap. 1º, sobre la "falta de legitimación activa" de la demandante, se dice que tiene la misma una "doble faceta, por una parte, para reclamar los daños del edificio, y por no tener poder legal para representar a la sociedad que ejercita la acción ... . De las pruebas practicadas al respecto, por la parte alegante, se reconoce de forma indirecta, de lo relatado en la contestación a la demanda, que el administrador de la Sociedad actora coincide en cuanto a su identidad, así como en cuanto al domicilio social, en la persona de D. Juan Ramón ; y en cuanto a la segunda manifestación de la excepción, debe de considerarse que la actora ha efectuado unos gastos cuyo importe aquí reclama contra las personas físicas y jurídicas, que élla cree (son) las responsables de los mismos; por ello, y sin perjuicio de que posteriormente se determine en cuanto al fondo, debe de entenderse bien constituida la relación jurídica, procesal, dejando a salvo el derecho de "repetición que les pueda corresponder a cada parte".

   3. En el F.J. 7º, incisos 2º y final, y respecto a los HECHOS PROBADOS, se dice:

      En el supuesto que nos ocupa, se ejercita una acción de reclamación de cantidad en base al incumplimiento del contrato de servicios (quiere decir, de obra) para el que fueron requeridos los demandados. Ha resultado probado, por el reconocimiento de las partes que, durante el año 1995, se produce la ruina funcional del edificio "Pasarela" ..., como consecuencia de la rotura de parte de las bovedillas que se utilizaron en la edificación. En dicho proceso constructivo, intervinieron los demandados, Sr. Juan Miguel

      , como Arquitecto, el Sr. José, como Aparejador, "KATEYA" como Constructora y la mercantil, "STEELBETON ESPAÑOLA, S.A." como Suministradora de materiales ... (y) debe ser analizada (su actuación) individualmente, según la distinta intervención en el proceso constructivo. Por un lado, nos encontramos a los Arquitectos, Superior y Técnico, que dirigen la obra ... (en la que, legalmente son) responsables de los vicios ruinógenos el Arquitecto y el Constructor ..., incluyendo (la jurisprudencia también) al Aparejador de la obra, al que corresponde la inspección, con la debida asiduidad, de los materiales, proporciones y mezclas, así como (del cumplimiento de) las órdenes de ejecución material de la obra, siendo responsable de que la obra se ejecute conforme al Proyecto redactado ... . De la prueba practicada a este respecto, reviste especial trascendencia la documental realizada, que asevera, como causa de producción de los defectos, el defectuoso material empleado en la ejecución; por su parte, en las visitas de inspección realizadas por el Arquitecto a la obra, se hace constar en el Libro de Ordenes, que no deben ser utilizadas en la construcción las bovedillas que presenten desperfectos, evidenciándose, de la prueba practicada, que tal medida no fue cumplida por la Constructora encargada de la ejecución. En relación a este tema, el Aparejador es el encargado material de (más bien, vigilar) que se cumplan las órdenes necesarias para un correcto cumplimiento, sin que sea cometido suyo permanecer durante todo el proceso constructivo a pie de obra. Dado que fueron suministradas cerca de 50.000 bovedillas, siendo un número muy reducido el que se deteriora, no pueden ser achacables a una mala práctica profesional del mismo, los defectos sufridos por la rotura de esas. Por eso, procede desestimar la demanda en cuanto a estos.

   4. Sobre la responsabilidad de los demás intervinientes:

      a') F.J. 8º: Otro participante en el proceso de edificación, es el Constructor (... "KATEYA, S.L.") ... . En

      la presente litis ha quedado acreditado, de una valoración conjunta de la prueba practicada, que a su cargo se ejecutó: la construcción del edificio, siendo élla la que encarga a ... "STEEL- BETON" la construcción y cálculo de las bovedillas en cuestión, y era élla, igualmente, la que debería haber velado, de acuerdo a las normas profesionales, de que no se colocasen las que presentaran cualquier tipo de defecto, según había encomendado la Dirección Técnica. Por otro lado, la empresa suministradora debería haber cumplido, de acuerdo a las normas de su propia pericia profesional, con el encargo que se le había realizado, entregando las bovedillas en buenas condiciones, y si ... hubiera posteriormente encargado a otra su realización, como ocurre en el presente supuesto, debería haberse cerciorado que eran de la calidad y condiciones preestablecidas, siendo totalmente aptas para el fin al que debían ser asignadas. Debiéndose, en consecuencia, estimar la demanda en cuanto a éstos.

      b') F.J. 8º: Otro punto a determinar, ... (ya) establecidas las personas (partes) responsables, es la (el de) fijación de la cuantía a abonar por todas éllas. Se reclama, en el Suplico de la demanda, que (se) abone a los demandados la cantidad de 11.303.494 ptas., como importe de los daños y perjuicios causados a la actora por la reparación urgente que ésta ha efectuado en la obra ..., y a sus expensas. Dicho importe corresponde a los gastos efectuados en el hospedaje de las citadas familiar que tuvieron que abandonar sus viviendas durante la reparación que se llevó a cabo, así como gastos de desplazamientos a sus respectivos puntos de trabajo y escolarización (todos ellos acreditados en fase de prueba, por la parte alegante, con la ratificación de las personas emisoras de las facturas). A este respecto, la actora es la Promotora de las viviendas en cuestión, y ... la jurisprudencia equipara la figura del Promotor a la del Contratista, a los efectos de incluirle dentro de la "responsabilidad decenal" ... (sobre) "defectos constructivos", ya que la obra se realiza en su beneficio, ... (y su labor está) encaminada a la venta a terceras personas, que las adquieren confiadas en su prestigio comercial, ... (siendo el) Promotor quien elige y contrata a los técnicos ... . Por ello, debe ... ser también él, el

      que soporte parte de los gastos ocasionados por los defectos constructivos que aquí se reclaman, debiendo ser repartidos entre los tres (ap. 1º).

      c'): En cuanto al punto 2º, solicitado en el suplico de la demanda, y que se concreta en "efectuar cuantas reparaciones futuras fueran precisas en dicha obra a su costa, por aquellos desperfectos que tuvieren causa por su intervención y actuación en las mismas, o a indemnizar sus importes en caso de no acometer y repararlas en plazo prudencial". Dichas pretensiones no pueden ser estimadas, ya que deberán ser determinadas individualmente atendiendo a las causas de cada caso y sus resultados ... (ap. 2º).

   5. En la Sentencia de la Audiencia, se estudian los dos Recursos de APELACION, planteados contra la Resolución anterior por las representaciones procesales, tanto de la actora, la Inmobiliaria "JIFU, S.A." ("SBEA"), la que plantea la excepción previa, de "falta de legitimación activa" de la demandante, la que se acoge en aquélla, y sin entrarse en el fondo del asunto, se desestima la demanda, absolviendo de élla en la instancia a los demandados, y a tales efectos, se dice, en lo principal, en el F.J. 2º:

      -Se plantea ... (dicha) excepción ... al carecer (la actora) de la condición de dueña de la obra al tiempo de interponer la demanda ..., en ... octubre de 1996, al haber vendido con anterioridad los pisos, y demás elementos, en que se divide la finca, a terceros adquirentes (ap. 1º).- El comitente-dueño de la obra está legitimado ..., como parte contractual y dueño de la edificación, basando su reclamación en la acción directa, personal y contractual que adquirió al convenir, respectivamente, con el Contratista y los Técnicos. No obstante, la jurisprudencia también acepta la (falta de) legitimación activa del comitente (en cuanto) que, cuando interpone la demanda, no es dueño de nada en la obra ..., y fundamenta tal decisión en que, quien puede ser requerido por ruina, aunque sea posteriormente, y por vía de regreso, puede anticiparse a esa situación, que le acarrearía un agravamiento de su responsabilidad, y ser él quien demanda directamente a aquella parte del contrato que debió incumplirlo, aunque de paso su situación beneficie a terceros, como (son) los propietarios de una comunidad; pero para lo que no está legitimado procesalmente es para, una vez interpuesta la demanda por los propietarios de las viviendas por vicios ruinógenos, posteriormente reclamar una indemnización de daños cuyo origen se encuentra en la ruina del edificio, sin que ésta se haya determinado (aún) en el procedimiento originario, lo que denota una mala fe del actor, que al verse requerido pasivamente en un procedimiento como demandado, inicia inmediatamente otro, fundado en los mismos vicios, como actor. Y ello, sin que sea admisible la pretendida acumulación, solicitada a lo largo del procedimiento, al no producirse la identidad requerida procesalmente, quedando únicamente abierta la vía de regreso en reclamación de los posibles perjuicios que se le hayan ocasionado. Del mismo modo, la legitimación resulta desestimada desde el momento en que están deslegitimados activamente, por acción de ruina directa, los Contratistas; resultando claramente de las actuaciones la identidad existente entre la Promotora y la Constructora, pertenecientes ambas Sociedades al mismo grupo empresarial encabezado por el Sr. Juan Ramón, que actuó en la presente litis como representante legal de la Promotora demandante, y como avalista de la Constructora "KATEYA, S.L.", así como representante legal y liquidador de la referida Constructora, y como Jefe de obra de la misma. La falta de legitimación, identificada con la falta de acción en la presente litis ... (está) justificada ..., de forma que el actor, en la presente litis, carece de derecho para pedir ... (y) procede estimar el recurso ... de "STEELBETON ...", desestimando el ejercitado por ... "JIFU, S.A.", sin que proceda entrar a conocer del fondo de sus pretensiones, al carecer de aptitud necesaria para intervenir ... (como) actor (ap. 2º).

3. Por la representación procesal de la actora (y apelante), se interpone, ante esta Sala, Recurso de CASACION contra la anterior Sentencia, en petición de que, previa estimación del mismo, se anule y case dicha Resolución, y se dicte otra más conforme a Derecho, condenando solidariamente a los demandados a pagarle la suma reclamada (11.303.494 ptas.), con sus intereses, y al pago de las Costas de todas las instancias, y a tales efectos, plantea 5 motivos, de los cuales, los dos primeros los conduce por la vía procesal del nº 3º del art. 1692 LEC . (quebrantamiento de las formas esenciales del juicio que afecten a los actos y principios fundamentales del proceso), y los otros tres por la del nº 4º del mismo precepto procesal (infracción de las normas jurídicas, o de la jurisprudencia, que sirvan para decidir los puntos objeto del debate), y los relata así:

   El 1º, por infracción del art. 24 C.E ., por inaplicación del principio de "preclusión procesal", ya que la excepción de "falta de legitimación activa" del demandante, en la forma en que había sido acogida en la Sentencia de la Audiencia, se había propuesto por la parte demandada, sin haber sido planteada en la primera instancia, y sin contradicción, cuyo principio, así como el de preclusión indicado en el Recurso de Apelación, fueron alegados en el momento de la vista, y ello en el sentido de carecer el actor de legitimación al momento de plantear la demanda, por haber vendido todas las viviendas del inmueble construido a terceras personas.

   2. Por infracción del art. 359 LEC ., sobre "incongruencia extra-petita", sobre el mismo punto del motivo anterior, por entrar la Sentencia recurrida a conocer de una excepción que no se había planteado oportunamente en el proceso.

   3. Por infracción del art. 1591 C.c ., sobre la acción de responsabilidad decenal por ruina del edificio, ya que no se legitimaba a la demandante, en la Sentencia dictada, a reclamar por dicho concepto, por haber vendido a terceros todas las viviendas y locales de la finca al momento de su demanda, pero, no obstante, aún con esa falta tenía derecho, por vía de regreso, a plantear tal acción, declaración contraria de dicha Sentencia que entendía equivocada: a) porque todas las acciones de dicho tipo quedaban supeditadas a que los terceros adquirentes quisieran o no ejercitarlas; b) porque se daba un error en la Sentencia, por no hacer constar en qué proceso esos terceros ejercitaron sus reclamaciones, y aún pedida la acumulación de este proceso a otro anterior, no se accedió a éllo, por falta de las oportunas identidades entre ambos; c) que se reconocía la legitimación, como actor, del recurrente, para reclamar en el presente caso, al determinar que "STEEL ..." fue la que calculó la estructura del edificio, aceptada por el Arquitecto, por lo que había participado en forma notable en el proceso constructivo, y se le pretendía privar de la acción ejercitada; y d) era aplicable el principio de la "relatividad" de los contratos, del art. 1257 C.c ., pudiendo demandar a la Compañía "STEEL", por entrar en forma importante en el proceso constructivo, al calcular la estructura del edificio, fabricar las vigas y suministrar las bovedillas. 4º. Por infracción de los arts. 1090 y 1101 C.c . por negársele al Promotor-dueño de la obra, recurrente, plantear acción de responsabilidad contra los intervinientes en el proceso constructivo, con los que estaba unido por el contrato ejecutado por los mismos.

   y 5º. Infracción del principio jurisprudencial del "enriquecimiento injusto" pues al supeditar la acción ejercitada a la postulación por los terceros, a pesar de haber sufrido una minoración en su capital, se producía tal enriquecimiento en favor de los otros intervinientes en la obra.

Antes de decidir sobre los motivos aquí planteados por la actora (Promotora de la obra) contra la Sentencia absolutoria de los demandados, dictada por la Audiencia, conviene resaltar diversos puntos, en cuanto éllos afectan al planteamiento realizado, y así:

1. Partiendo la ruina de que aquí se trata de la mala construcción y suministro de unas bovedillas, instaladas en la obra, por "STEEL-BETON", encargadas y adquiridas por dicha Promotora y colocadas por la Constructora ("KATEYA, S.L.", hoy en liquidación), la "Unión de Consumidores de España" planteó en beneficio de los adquirentes de viviendas y de otros elementos del edificio construido -y se siguieron los autos en otro Juzgado-, una acción de indemnización decenal por ruina, del art. 1591 C.c ., contra las referidas Promotora y Constructora, contra la Dirección (Superior y Técnica) de la obra y contra el suministrador de aquéllas, cuyo asunto aparece como pendiente de decisión final, a los efectos de los presentes autos. La excepción de "litis-pendencia" entre ambos procesos, se ha desestimado definitivamente, por la falta de las identidades, entre ellos, del art. 1252 C.c .

2. La acción que en el presente proceso plantea la Promotora, frente a los otros intervinientes en la actividad constructiva referida, y antes indicados, no es propiamente una acción de repetición, frente a sus codemandados en aquél proceso, y en reclamación de pagos derivados de la posible condena frente a élla que pudiera derivar de aquél procedimiento. Con total abstracción del mismo, la actual reclamación deriva de la relación contractual previa entre el promotor y los demás intervinientes, por pagos que aquél realizó a los adquirentes, por tener que hacerse cargo (como muy bien se dice en la Sentencia del Juzgado, y se omite en la de la Audiencia) del hospedaje, manutención y traslados de trabajo y escolares de los que en las viviendas afectadas vivían, al tener que abandonarlas durante las obras, y su posterior limpieza, y que están, como dice el Juzgado, plenamente acreditados en autos (3.488.000 ptas. + 1.969.857 ptas., según los vecinos que se trasladaron a viviendas de familiares y fueron dejados en Hoteles), pago de facturas de taxistas que ayudaron en dichos servicios (92.950 ptas.), en total, pues, 5.550.807 ptas., ciertos trabajos urgentes de reparación de defectos constructivos (5.449.641 ptas.), y pago del visado colegial de un informe pericial sobre las causas de los defectos (279.482 ptas.), ascendiendo su reclamación, pues, a 11.303.494 ptas. La demanda se ampara en los arts. 1091 C.c., sobre cumplimiento de los contratos, y en el 1.591 del mismo, sobre responsabilidad por ruina de la obra.

3. La excepción de "falta de legitimación activa" del demandante-Promotor (aunque, erróneamente, se dice por el Juzgado, de los Técnicos de la obra), se planteó en primera instancia, tanto por la representación del Arquitecto, como por la del Aparejador, codemandados, y el Juzgado la desestimó, en base a derivar la acción ejercitada, principalmente, de la relación contractual entre aquél y los demás intervinientes en la construcción de autos; pero es admitida por la Audiencia, por entender ésta, en su Sentencia que, como al parecer se planteó, por la suministradora de las bovedillas, en la Apelación, el comitente, al momento de reclamar, ya no era dueño de viviendas y demás elementos constructivos, por su transmisión a terceros adquirentes.

A estos puntos, y en lo que afecta a la admisión de la citada excepción en la Sentencia recurrida, se refieren los tres primeros motivos del actual Recurso, en cuanto, en el 1º, se dice que, al ser de planteamiento nuevo la excepción, hecho en la Vista de la apelación, se transgredían principios fundamentales del proceso, como el de "preclusión", pues se debió proponer, y discutir, en primera instancia, los de "igualdad de partes" y "derecho de defensa", todos de orden constitucional, en cuanto amparados en el art. 24-1 CE. (motivo 1º ); y asimismo, se insistía, se cometía el vicio de "incongruencia extra-petita", por resolver sobre lo no debidamente planteado (motivo 2º, amparado en el art. 359 LEC .); y, por último, y como tema ya de fondo (los otros se llevaban por la vía de vicios formales, atinentes a las garantías y principios procesales, por el nº 3º del art. 1692 LEC., mientras ahora se hacía por el cauce del 4º ), si bién la Sentencia reconocía la legitimación de la actora para reclamar, le reservaba esta acción a la vía de "regreso" o de "repetición", según fuera o no condenada en el otro proceso.

Afectando, pues, estos iniciales motivos, a un mismo planteamiento puntual, se va a tratar, a continuación, y en primer lugar, de éllos.

Los indicados motivos deben ser desestimados, por las siguientes razones: 1ª. No es cierto que la "falta de legitimación activa" indicada, no se haya planteado, y resuelto, en primera instancia, pues sí lo fue, como antes se ha dicho, y se rechazó entonces, y si bien no la propuso la suministradora "STEEL-BETON", sino que lo hicieron el Arquitecto y el Aparejador, al ser éstos absueltos entonces, y no intervenir activamente en la alzada (les bastó insistir, sin más, en su absolución), sí lo pudo hacer la suministradora, que recurrió de todos los puntos de la Sentencia del Juzgado que no le favorecían, entre éllos el indicado.

2. Aparte de ello, es doctrina reiteradísima de esta Sala, que por antigua es ocioso citar, que la falta de legitimación, por carecer de acción, de cualquiera de las partes, es un aspecto examinable de oficio por el Juzgador, aunque no se haya alegado en su momento por alguno o algunos de los litigantes, ya que ello afecta a los presupuestos procesales y a la correcta constitución de la litis (por ello, su articulación a través del nº 3º del art. 1692 LEC.), temas que son, de por sí, de orden público del proceso.

3. Además, no es la misma, la acción entablada en uno y otro proceso (por lo que la acción de "repetición" no afecta a las reclamaciones en este juicio postuladas), ya que en el que ha quedado ahora "extra-muros" del actual, se discurre sobre una típica acción de responsabilidad decenal del art. 1591 C.c ., y el de ahora se basa principalmente en la relación contractual previa entre las partes que actúan en él, y en lo demás, en el indicado art. 1591, el que, en su ap. 2º (no se acciona exclusivamente por el 1º ), admite la reclamación contractual entre los intervinientes en el proceso constructivo.

4. No se dá, tampoco, por lo tanto, la falta de "incongruencia" (aquí, "extrapetita") del motivo 2º, pues la reclamación a través de la excepción, se ha hecho, como queda dicho, y además es revisable de oficio.

y 5º. El motivo 3º carece de fuerza casacional en el presente asunto, una vez deslindadas las acciones ejercitadas, y de las que hay que partir, separándolas, para examinar, en su caso, en los otros motivos, el propio fondo o acción jurídico-material planteado en el proceso.

El motivo 4º, debe ser admitido, en cuanto se ampara en la infracción, por la Sentencia de la Audiencia, de los artículos cuya inaplicación, por omisión o por incorrección, de los arts. 1090 y 1101 C.c. (aquél debe ser el 1091, alegado en demanda), se denuncia, y que versan sobre el cumplimiento de las obligaciones que nacen de los contratos, y sobre la responsabilidad civil que deriva del incumplimiento de los mismos, ya que se trata, en el presente caso, de resarcirse, el Promotor, de unos gastos que ha anticipado a los compradores terceros, por su urgencia y necesidad, los que ya se han explicado antes, lo que no tiene nada que ver con la acción de "regreso" de que habla la Audiencia, ni sobre las posibles reparaciones de que se trata, puramente como derivadas del art. 1591-1º C.c ., en el otro proceso. Y la Sentencia del Juzgado, que aplica y resuelve correctamente estos aspectos, reparte entre tres partes (comitente, Constructor y suministrador) el importe anticipado por el primero.

El 5º motivo no procede ya ser examinado, por cuanto la admisión del anterior anula la petición por "enriquecimiento injusto" que en él se hace, y que debe de entenderse, su invocación, como de "a mayor abundamiento", respecto al motivo que le precede.

Al acogerse el Recurso, no procede hacer declaración expresa sobre las COSTAS procesales afectantes al mismo, debiendo satisfacer cada parte las suyas propias (art. 1715-2 LEC .). En cuanto a las de primera instancia, se mantiene el pronunciamiento que, respecto a éllas, se hace en la Sentencia del Juzgado, por adecuarse al art. 523 LEC ., ya que aquí se ratifica la misma. Y en lo que afecta a las de la Apelación, como este recurso se debió inadmitir, se impondrán a "STEEL-BETON", cuyo recurso al respecto decae, y a la actora en cuanto a las del suyo, dado que pretendió obtener lo que no le había concedido el Juzgado, desestimándosele, pues, tal pretensión (art. 710-2º LEC .).

VISTOS los preceptos legales citados y de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español