STS 2465/2001, 20 de Diciembre de 2001

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Fuenlabrada, instruyó sumario 773/97 contra Marcelino , por delito de robo con intimidación, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 15 de febrero de dos mil dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Marcelino mayor de edad, con antecedentes penales que luego se reseñarán, y con sus facultades mentales disminuídas por su larga drogadicción sobre las 3´30 horas del día 4 de mayo de 1997 escaló hasta el primer piso del edificio de la calle DIRECCION000 , NUM000 de Fuenlabrada, domicilio de Eduardo , y tras forzar la puerta de la terraza con un destornillador que encontró se introdujo en la vivienda. Eduardo al oír ruido salió de su dormitorio y se encontró al acusado el cual le amenazó con una pistola simulada marca Starter Gum-Toys Sre. y tras entregarle un monedero de la esposa Julia que tenía 400 ptas. y diversos documentos se dió a la fuga. Los daños a la puerta de la terraza se calculan en 5.000 ptas. La cartera se recuperó pero no las 400 ptas.

El acusado se dirigió al nº NUM001 de la misma calle y se introdujo en el piso NUM002 propiedad de Bartolomé , quien al oír ruidos en el salón, acudió encontrándose al acusado quine amenazó también a su esposa con el arma que se ha mencionado, huyendo del lugar tras apoderarse de un monedero negro con 1.400 ptas. que fue recuperado posteriormente.

Sobre las 4´45 h. se dirigió a la Plaza DIRECCION001 nº NUM003 y tras trepar al piso NUM004 propiedad de Juan María intentó entrar en el domicilio, pero no lo consiguió al ser sorprendido en la terraza por el titular saltado a la calle, tropezando con el toldo, el cual cortó; habiendo causado desperfectos valorados en 18.000 ptas.

El acusado está ejecutoriamente conddando por diversas sentencias entre ellas dos por delito de robo firmes en 9 de diciembre de 1996".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que condenamos a Marcelino como responsable en concepto de autor de dos delitos de robo con intimidación y uso de armas, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción como cualificada a las penas por cada uno de 2 años y cuarenta y cinco días de prisión y de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en grado de tentativa con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción como cualificada a la pena de diez meses y quince días de prisión. Con la accesoria en los tres delitos de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. Pago de costas y que indemnice a Julia en 400 ptas., a Eduardo en 5.000 ptas. y a Juan María en 18.000 ptas.".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Marcelino , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E.)

Se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E al considerar probado que el acusado tuviera en su poder la pistola simulada).

Se alega la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por falta de proporcionalidad de la pena impuesta en relación con los hechos objeto de condena

Con base en el art. 849.1º se alega la aplicación indebida de los arts. 242.1º y 2º, y no aplicación del nº 3 de dicho precepto, e igual infracción de los arts. 237, 238.1º, 240 y 241.1º y 3º todos del Código Penal.

Con base en el art. 849.1º se alega la falta de aplicación del art. 20.1º del Código Penal.

Con base en ela rt. 850.1º se alega la denegación de una diligencia de prueba.

Con base en el art. 851.1º se alega predeterminación del fallo.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de Diciembre de 2001.

La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de dos delitos de robo con intimidación y otro intentado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada contra la que opone siete motivos a cuyo examen procedemos, en primer lugar, por el formalizado por quebrantamiento de forma.

Denuncia en el sexto de los motivos el quebrantamiento de forma en el que incurre el tribunal al denegar la suspensión del juicio oral y denegar la prueba de reconocimiento en rueda que fue solicitado al tiempo de la calificación de los hechos.

El motivo se desestima. El tribunal de instancia rechazó la prueba instada para su realización previa al juicio oral al haber precluído la instrucción de las diligencias judiciales en averiguación de un hecho delictivo. Dicha diligencia es propia de la investigación y se acordará cuando el Juez la estime fundadamente precisa (art. 368 LECRim.). Ni el Juez instructor la estimó precisa ni las partes del enjuiciamiento la creyeron oportuna al tiempo de la investigación. Concluída la instrucción de la causa, el tribunal de instancia la denegó al haber concluído la fase de investigación y resultar indiciarimente establecida la identificación de la persona a la que se imputan cargos, presupuestos de aplicación de la diligencia de reconocimiento en rueda conforme al art. 368 de la Ley Procesal penal.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el séptimo motivo refiere el quebrantamiento de forma al emplearse en el hecho probado términos que predeterminan el fallo, art. 851.1 LECrim., en alusión a las expresiones "escaló", "forzar" y "amenazó", que se contienen en el relato fáctico.

El vicio procesal de la predeterminación del fallo, según constante y reiterada jurisprudencia, consiste en el empleo en el relato de hechos probados de términos jurídicos que adelantan al hecho la calificación jurídico de los mismos causante de indefensión, pues difícilmente podrá prosperar una impugnación casacional cuando el hecho probado anticipa en el mismo la calificación jurídica de los hechos.

En la explicación del vicio procesal la jurisprudencia ha expuesto cuáles son los requisitos: a) debe tratarse de expresiones técnico jurídicas que definen o dan nombre al núcleo esencial del tipo penal objeto de la condena; b) tales expresiones deben ser asequibles a los conocimientos específicos de los juristas, y dejan de serlo si son compartidos por el lenguaje común; c) las expresiones tienen que estar casualmente relacionadas con el fallo; y d) no integra el vicio procesal si suprimidos del relato fáctico, el mismo mantiene la calificación realizada.

Además, los términos predeterminantes tienen que situarse en el hecho probado, no en la fundamentación de la sentencia en el que el tribunal motiva la actividad probatoria y la subsunción pertinente. (STS 20.6.97; 1.2.97; 25.2.97).

2. - El motivo se desestima. Ciertamente el tribunal de instancia debería haber cuidado la redacción del relato fáctico evitando ciertas palabras que figuran en el hecho probado, pero su inclusión no alcanza la consecuencia de nulidad que se pretende pues, en su contexto, el hecho probado permite la impugnación por las vías impugnatorias que el recurrente emplea en otros motivos de impugnación por lo que su empleo no produce ninguna indefensión al recurrente. Su significado es facilmente comprensible y de general utilización por la ciudadanía y no reservada al empleo de juristas ante la jurisdicción penal.

1.- En el primer motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia al considerar que no existió prueba de cargo sobre los hechos de la acusación. En su desarrollo argumentativo destaca que sobre los hechos no hubo un reconocimiento en rueda del acusado y que las identificaciones y prueba de la autoría se realizaron sobre meras sospechas insuficientes pera afirmar la participación del acusado en el hecho.

2. - La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuído, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   Corresponde al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

3. - Desde la perspectiva expuesta, el motivo se desestima. El hecho probado describe tres hechos que tuvieron lugar el mismo día desde las 3´30 horas a las 5´30 horas de la madrugada, hora en que fue detenido. La detención se produce por los datos sobre la indumentaria que aporta el tercer testigo que, además, cuando sale a la calle lo reconoce cuando está detenido. Al tiempo de la detención se le ocupa un destornillador que la víctima del primer hecho reconoció como suyo en comisaría y que fue utilizado para adentrarse en la vivienda. También coinciden los datos de vestimenta con los que portaba el acusado al tiempo de la detención. En la segunda vivienda el acusado sustrajo un monedero que le fue intervenido al tiempo de la detención y reconocido por su propietario.

   El destornillador y monedero puede que fueran normales, como señala el recurrente, pero fueron reconocidos por sus respectivos propietarios por la singularidad que para ellos tenía. Además, en los hechos primero y segundo se empleó una pistola simulada que, precisamente, fue encontrada en el vehículo policial, bajo los asientos, siendo la del recurrente la única detención practicada durante esa noche.

   Las circunstancias temporales de los tres hechos, el empleo de una idéntica dinámica comisiva, con empleo de un arma posteriormente localizada y la intervención de los objetos sustraídos en los dos hechos pemiten afirmar la participación en los mismos del acusado y correctamente enervado el derecho fundamental que invoca en la impugnación.

   Constatada la existencia de una actividad probatoria el motivo se desestima.

En el segundo motivo denuncia, también con invocación del art. 5.4 de la L.O.P.J. , la lesión a su derecho fundamental a la presunción de inocencia "por haber considerado probado que el ahora recurrente tuviera en su poder la pistola simulada...".

En su argumentación destaca que el recurrente fue cacheado y que en el enjuiciamiento no acudió el funcionario policial que le encontró, por lo que considera no probada esa intervención.

El motivo se desestima. Sin perjuicio de lo que señalemos el resolver el cuarto motivo, el arma simulada empleada en la comisión de los dos primeros hechos, el robo con intimidación y su llevanza por el acusado resulta de las testificales de las víctimas del robo con intimidación que afirmaron que el autor de los hechos llevaba una pistola. Al tiempo de la detención policial fue conducido en un vehículo policial a comisaría y en el coche en que fue conducido se encontró una pistola simulada siendo el acusado la única persona que fue conducida a comisaría esa noche.

Deducir de tales hechos que el arma intervenida en el coche policial tras una única conducción de una persona, el acusado, quien había participado en un hecho en el que se empleó un arma, es racional y acorde a las reglas de la lógica, por lo que el motivo se desestima.

Anticipamos el estudio del cuarto de los motivos interpuestos en el que denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 242.1 y 2, 237, 238.1, 240 y 241.1 y 3 y no aplicación del art. 242.3 del Código Penal.

La impugnación merecería una articulación separada pues son varios los motivos de oposición que plantea.

En primer lugar, arguye que el inicial robo con fuerza en las cosas no se transforma en robo con intimidación por la circunstancias de que "se encontró al acusado al cual le amenazó con una pistola ... no cambia el tipo inicial". Esa argumentación no es compartida toda vez que, como se afirma en el hecho probado, apartados 1 y 2, los desapoderamientos patrimoniales que en los mismos se relaciona son posteriores y causales a la exhición del arma, por lo que la intimidación ejercitada, las exhibición del arma, es causal al desapoderamiento patrimonial de un hecho que, si bien se inició como sustracción con fuerza en las cosas, terminó con la sustracción mediando intimidación.

En el cuarto de los submotivos denuncia que el relato fáctico no describe respecto al robo con fuerza intentado la existencia de un ánimo de lucro, constando tan solo la intención de penetrar en la vivienda. Este apartado de la impugnación se desestima por cuanto el elemento subjetivo del delito de robo con fuerza en las cosas es inferido de los hechos anteriores probados y de la dinámica comisiva ejecutada en éste, es decir, en el intento de entrada a la tercera vivienda sin llegar a su ejecución consumada.

El submotivo tercero debe ser estimado. Denuncia que no resulta del hecho probado la agravación derivada del empleo de medios peligrosos. Este apartado se estima porque del hecho probado no resulta que el acusado usara armas o medios peligrosos. La pistola intervenida cuya naturaleza, aleación y capacidad de disparo se obvian en el hecho probado no permite la subsunción en el tipo agravado derivado del empleo de medios peligrosos.

La inaplicación del tipo atenuado del robo con intimidación por la menor gravedad del hecho y menor entidad de la violencia resulta incompatible con el hecho probado que describe una conducta especialmente grave el intento de robo en casa habitada, con sus moradores en su interior, que se ven sorprendidos en horas de descanso nocturno y a los que intimida con una navaja.

Los hechos son graves y aparecen correctamente subsumidos en la norma penal.

En el tercer motivo denuncia al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., la falta de tutela judicial efectiva "por falta de proporcionalidad de la pena impuesta en relación con los hechos que fueron objeto de condena". En la argumentación que subsigue no denuncia tanto la falta de proporcionalidad como la falta de motivación de la sentencia al aplicar como muy cualificada la atenuante de drogadicción sin explicar porqué opta por reducir en un solo grado la penalidad impuesta en lugar de dos grados conforme autoriza la regla 4ª del art. 66 del Código Penal.

El motivo es atendible en su exposición, si bien como consecuencia de la estimación del motivo anterior es preciso fijar una nueva penalidad para los dos delitos de robo con intimidación. En lo referente al delito de robo con fuerza en las cosas, el tribunal razona la rebaja en un grado por la ejecución imperfecta, pese a que casi había completado la ejecución, y de otro grado por la atenuante cualificada que concurre con una agravante de reincidencia por lo que la opción de reducción en un sólo grado como consecuencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal es razonada y proporcional a los hechos y circunstancias personales del autor de la misma.

Con relación a los delitos de robo con intimidación, tras la estimación parcial del cuarto motivo, la pena procedente es la que media entre los dos y cinco años. Concurren las circunstancias de atenuación de análoga significación a la drogadicción muy cualificada y de reincidencia y ha de optarse por la reducción en uno o dos grados para obtener el marco penal concreto reprochable al autor del delito con sus concretas circunstancias de índole personal, la drogadicción y la reincidencia. Se estima adecuada a dichas circunstancias la reducción en un grado en atención a que los efectos de la atenuación por la drogadicción en los términos que se declara probado son los previstos en la atenuación del art. 21.2 del Código penal aunque el tribunal declare concurrente la de análoga significación sin llegar a concurrir una afectación grave de la imputabilidad.

Reducida en un grado, la pena procedente es la que media de 1 a 2 años de prisión, estimándose proporcionada a los hechos la de 1 año y seis meses por cada delito de robo con intimidación al valorar, de acuerdo con el presupuesto de la mayor gravedad, el hecho de que la intimidación sustractiva tuviera lugar en el interior de una vivienda habitada lo que supone una mayor antijuricidad valorable en el ámbito de la individualización.

En el quinto motivo denuncia la inaplicación del art. 20.1 del Código penal, eximente de enajenación mental con nota del informe médico "donde se hace constar la drogodependencia del acusado".

El motivo se desestima. El hecho probado no hace referencia alguna a una anulación de las facultades psíquicas del acusado por lo que el motivo, que parte del respecto al hecho declarado probado merece una resolución de desestimación. El informe forense cuyos criterios esenciales se recogen en el fundamento tercero de la sentencia refiere una drogadicción severa o grave y la posibilidad de afectación de facultades psíquicas en la realización de hechos causalmente relacionados con la adicción declarada, esto es, el presupuesto de la atenuación del art. 21.2 del Código Penal.

De manera impropia el tribunal de instancia obvia la previsión legal y declara concurrente una circunstancia de análoga significación a la eximente incompleta considerándola como muy calificada, calificación errónea pero que no es objeto de recurso por la acusación.

El motivo se desestima.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Marcelino , contra la sentencia dictada el día 15 de Febrero de dos mil por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra el mismo, por delito de robo con intimidación, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta Joaquín Martín Canivell

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de dos mil uno.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Fuenlabrada, con el número 773/97 de la Audiencia Provincial de Madrid, por delito de robo con intimidación contra Marcelino y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 5 de febrero de dos mil , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el submotivo tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso porque del hecho probado no resulta que el acusado usara armas o medios peligrosos.