STS 955/2001, 28 de Mayo de 2001

Infracción del precepto constitucional del artículo 24.2 de la Constitución Española referente a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Infracción del precepto constitucional del artículo 24.2 de la Constitución Española referente a un proceso sin dilaciones, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ya que el proceso se inició en Agosto de 1.996 y no se dictó sentencia hasta el 3 de Septiembre de 1.999.

Infracción de preceptos constitucionales de los Arts. 24 y 25 de la Constitución Española referentes a la falta de proporcionalidad de la pena impuesta, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

QUINTO Y

Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de lo establecido en los artículos 237, 238.4, 239.2 y 240 del Código Penal, por ser los hechos constitutivos de hurto y no de robo.

Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los Arts. 237, 238.4 y 239.2 y 240 y no aplicación del artículo 623.1 del Código Penal.

Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los Arts. 392, 390.1 y 3 del Código Penal.

Infracción de Ley, al amparo del Artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de lo establecido en los artículos 248.1 y 250.1 y 3º del Código Penal.

DECIMO Y UNDECIMO.- Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 248.1 y 250.1 y 3 del Código Penal y no aplicación de los artículos 623.4 y 74 del Código Penal.

La representación procesal de María Rosa , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Infracción del precepto constitucional del artículo 24.2 de la Constitución Española referente a un proceso sin dilaciones, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 248, 250, 390 y 392 del Código Penal.

Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Se señaló para la celebración de la Votación prevenida el 16 de Mayo de 2.001.

El motivo inicial de este recurso, con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución. Dice la recurrente que no contó el juzgador de instancia con pruebas de su participación en los delitos apreciados ya que, con respecto al robo, no hay testigos del hecho, ni de que ella estuviera en el lugar del hecho en las fechas en que se dice cometido, no se encontraron allí sus huellas dactilares, no se le ha registrado para comprobar que lo sustraído estuviera en su poder, ni se ha probado como obtuviera un duplicado de las llaves; en cuanto a la falsedad, que no se le ha atribuido su realización y la inducción para que fuera su hija carece de prueba ni tiene sentido que ella quisiera involucrar a su hija en el hecho; y, en cuanto a la estafa, no hay prueba de que fuera ella quien cobrara los cheques.

Como ya muchas veces se ha repetido en la doctrina de esta Sala, no es posible en vía de casación, cuando se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia, volver a hacer una valoración de la prueba con que contó el juzgador de instancia para dictar su sentencia, sino que debemos limitarnos a verificar que contó con suficiente prueba de cargo sobre la existencia del hecho y la participación en él del acusado, como para poder dictar sentencia condenatoria, a cerciorarse de que la prueba no se deriva de vulneración de derechos o libertades fundamentales y ha sido obtenida en adecuadas condiciones de publicidad, inmediación y contradicción, y de que se ha valorado con criterios de lógica y experiencia, expresados en la preceptiva motivación de la resolución adoptada en la instancia.

Con tales criterios a la vista se observa que el tribunal contó en este caso con prueba de cargo suficiente, consistente en la relación comercial que mantuvo con la denunciada, admitida por la recurrente, y su reconocimiento de que solo ella, además de la misma perjudicada, tuvo durante algún tiempo una llave del local que fué común y luego se quedó la misma denunciante, que no se observó desorden en él local ni se apreció que se hubiera entrado en él fracturando las puertas y ventanas o sus cierres. Con tales bases indiciarias la inferencia de que solo la actual recurrente pudo ser quien penetrara en el local haciendo uso de un duplicado de las llaves, obtenido cuando las poseía legítimamente, está de acuerdo con la lógica, y más cuando también se apoderó de un talonario de cheques de la perjudicada, algunos de los cuales fueron cobrados sin consentimiento y aquiescencia de la titular, rellenados con una letra que pericialmente se ha atribuido a la hija de esta acusada, la otra inculpada. Precisamente la atribución a esta última de las letras con que se rellenaron los cheques ilícitamente utilizados permite también admitir como razonable y lógico que fuera ella, o persona por ella enviada, quien los cobró.

Con tales indicios probados obtenidos en el juicio oral en condiciones de publicidad, inmediación y real posibilidad de contradicción, y la racionalidad lógica de su valoración, expresada claramente en el segundo fundamento jurídico de la sentencia recurrida, se comprueba la corrección con que se desvirtuó la inicial presunción de inocencia de la acusada, por lo cual este primer motivo, que denuncia su vulneración, ha de decaer.

También con apoyo en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se formula el siguiente motivo del recurso que alega infracción del derecho a un juicio con todas las garantías y sin dilaciones indebidas, que sanciona el artículo 24 de la Constitución. Se llama la atención de que un hecho cuya averiguación no tenía mayores complejidades tardó en resolverse tres años desde su iniciación hasta dictarse sentencia en la instancia.

Revisando la tramitación de las diligencias previas penales seguidas en el presente caso no se encuentran largos períodos de tiempo sin que siguiera su curso el procedimiento, si se exceptúa el que tardaron las peritos designadas para hacer un estudio caligráfico solicitado por la defensa de las imputadas, que tardó desde el 17 de Febrero al 13 de octubre del año 1.998, sin que aparezcan excesivos los períodos de tiempo que transcurrieron para acordar el señalamiento y la celebración del juicio oral, que hubo de suspenderse, pero se reanudó tan solo trece días después, tras la realización de un nuevo estudio caligráfico realizado por policía científica. Tales comprobaciones de fechas de las diligencias y actuaciones en el procedimiento realizadas no permiten apreciar retrasos injustificados ni dilaciones indebidas protagonizadas por los órganos judiciales, por lo que el motivo que, sin especificarlas, las denuncia, debe decaer.

Como en los dos motivos anteriores, el tercero de este recurso se funda también en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para denunciar vulneración de los artículos 24 y 25 de la Constitución, por la falta de proporcionalidad de las penas impuestas a la recurrente en relación con la escasa entidad de los hechos por los que lo han sido.

El artículo 24 de la Constitución garantiza una serie de derechos de toda persona que haya de acudir a los tribunales para obtener tutela judicial efectiva y no sufrir indefensión y, en el número 2 del mismo artículo, incluye una serie de derechos y garantías que se adaptan más bien a los casos de personas que se enfrentan con una acusación de tipo penal. El párrafo 2 del artículo 25 ordena que las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estén orientadas hacia la reeducación y reinsercción social de los a ellas sometidos y parece, por tanto, que, con la finalidad de que se cumplan tales propósitos, exige que tales penas y las medidas de seguridad no sean desproporcionadas. Sin embargo no corresponde a los tribuales fijar la norma legal que establezca la duración de las penas privativas de libertad, función que, como es lógico, corresponde al legislador, al que también se dirige en primer lugar el precepto sobre la orientación reeducativa y de reinsercción social del dicho artículo 25 de la Constitución. Solo dentro de la extensión legalmente establecida de las penas podrá moverse el juzgador que las aplique, teniendo en cuenta los criterios que el Código Penal establece, por lo que, en el presente caso, y con la excepción de la interpretación que luego se dirá, comoquiera que las penas impuestas a esta recurrente y a la otra inculpada lo han sido en la extensión mínima de las por la Ley señaladas, no es posible acoger la pretensión casacional y procede la desestimación del motivo.

El motivo correlativo del recurso alega, con apoyo en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba, que se dice acreditarse por el contenido de la inspección ocular unido al atestado policial y por las conclusiones de los tres dictámenes periciales que obran en autos y que coinciden en afirmar que no se pueden atribuir a la otra inculpada las firmas de los cheques.

Para el éxito de un motivo que se acoja al número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es preciso que concurran una serie de requisitos que se expresan en la redacción de ese precepto y han sido completados en innumerables sentencias de esta Sala dictadas en interpretación del mismo. Y así, la existencia de error ha de acreditarse solo por medio de prueba genuinamente documental aportada a la causa, y no por otros medios probatorios, aunque su práctica y resultado se hayan reflejado documentalmente en los autos, aunque, excepcionalmente, se admitan con carácter de documento a efectos casacionales, los informes o dictámenes periciales siempre que se trate de uno solo o sean absolutamente coincidentes en sus conclusiones si son varios, las que, acogidas por el juzgador para redactar el relato histórico de los hechos, llegue, ello no obstante, a conclusiones distintas de las del informe o informes, sin dar plausible explicación de la disidencia. Además el error que así se constate deberá recaer sobre aspecto relevantes de los hechos y que den lugar a un cambio en el fallo de la resolución.

Pues bien, ateniéndose a anteriores exigencias, se observa en el presente caso que la inspección ocular realizada por la policía y plasmada en su atestado no puede ser, conforme a abundante jurisprudencia, estimada como documento a fines casacionales, Y en cuanto a los tres dictámenes periciales, aunque se ponga de relieve en el motivo aspectos en que coinciden, es decir en que no se puede atribuir a la inculpada, hija de esta recurrente, las firmas que en los cheques aparecen, es lo cierto que disienten en el fundamental aspecto de la atribución por los de la policía a la misma inculpada de la escritura con que se rellenaron, y la no atribución de esa escritura a la misma persona en el de las peritos designadas por la Escuela de Medicina Legal. Tal diferencia de conclusiones en ambos informes ha sido tenida en cuenta por el tribunal de instancia, que se decantó por estimar más fiables los de la policía científica, razonándolo en la sentencia, lo que hace inviable la pretensión casacional que se incorpora en este motivo, que ha de ser rechazado.

Los tres siguientes motivos del recurso, quinto, sexto y séptimo en el orden de su introducción, con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncian infracción de Ley y, en concreto de los artículos 237, 238.4, 239.2 y 240 del Código Penal que se dicen indebidamente aplicados al caso. En cada uno de esos motivos se ofrece una explicación distinta de la indebida aplicación de esos artículos: la falta de prueba de que los objetos que se dicen sustraídos fueran de la denunciante y no también de la acusada (motivo 5ª), la legítima posesión por la acusada de las llaves utilizadas para entrar, lo que convertiría el robo en hurto (motivo 6º) y la falta de expresión en los hechos de la sentencia del valor de lo supuestamente sustraído, por lo que, a lo sumo, aplicando el artículo 623.1 del Código Penal podría sancionarse el hecho como constitutivo de falta.

No pueden acogerse las pretensiones que en los motivos se formulan. En efecto, no cabe en motivos que alegan infracción de Ley que se discuta la realidad de los hechos que se han sentado como probados, para lo que se puede acudir a otros medios distintos a la infracción de Ley, sino tan solo apreciar la corrección de aplicación de normas sustantivas a la solución del caso. En el presente, se dice en el relato fáctico de la sentencia que se recurre, que la acusada Inés hizo entrega a la propietaria del taller de las llaves del local y retiró del mismo la ropa que le pertenecía. De tal modo no cabe ya disentir de la realidad de esa conducta que deja huérfanos de apoyo los argumentos que suscitan los dos primeros de estos tres motivos, ya que en el local del que se sustrajeron una serie de cosas, entre ellas, prendas de caballero y señora, no consta que hubiera quedado ninguna que fuera de la actual recurrente y, de otro lado, al devolver a la titular del local las llaves que permitían el acceso al mismo, dejó de poder usar legítimamente cualquier duplicado de las mismas que, con la entrega de las que antes con razón poseía, se convertían en ajenas y no propias y, consecuentemente, en falsas a los efectos de apreciar la concurrencia de la circunstancia cuarta del artículo 238 del Código Penal y atendiendo a la amplia definición que de las mismas se hace en el 239 del mismo Código que incluye en su número 3º a cualquier otra que no sean las destinadas por el propietario para abrir la cerradura.

No se dice expresamente en los hechos probados de la sentencia el valor de lo sustraído aunque se hace referencia, con carácter fáctico en el fundamento jurídico cuarto, de la tasación pericial practicada en el procedimiento (al folio 14 de las diligencias), pero, al no haberse realizado una valoración desglosada de cada uno de los efectos sustraídos, se decide que se haga en ejecución de sentencia sobre la base de los justificantes, que dice tener la perjudicada, de las cantidades que abonó a las clientas que allí las tenían depositadas. Pero conocer la cuantía de lo sustraído sólo podrá ser relevante si se hubiera acogido que los hechos fueran tan solo constitutivos de un hurto, pero no cuando, como aquí sucede, se han de calificar de robo con fuerza en las cosas.

Los tres motivos conjuntamente considerados han de ser desestimados.

El octavo motivo de este recurso, por infracción de Ley y apoyo en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de los artículos 392 y 390.1º del Código Penal, Estima la recurrente que en los hechos probados no se dan los elementos precisos para el delito de falsedad por el que ha sido condenada. Señálase en el motivo que no hay datos que permitan afirmar fuera ella quien falsificara los cheques ni cómo y cuando indujo a su hija para que lo hiciera, ni que ella o la otra acusada, que no estaba entonces en Madrid, cobraran los cheques cuyas firmas no pueden atribuirse a la hija de esta recurrente.

Pero no puede tratarse en este motivo de discutir la valoración de la prueba con la que contó el tribunal que dictó sentencia condenándola. Con los hechos expresados en el relato fáctico de la misma hay los bastantes para afirmar la comisión del delito por la acusada ya que, rellenados los mismos cheques por su hija, aunque no se pueda decir lo mismo de la firma, se descubre que no pudo ser más que quien actualmente recurre la persona que proporcionó a la otra encausada los formatos en blanco de los cheques, cuya talonario había previamente sustraído, y es claro que la operación realizada por su hija no podría en absoluto haberse realizado si no le hubiera previamente suministrado los documentos a rellenar con las cantidades por los que iban a ser girados. No se discute por la recurrente la corrección de que tales hechos se hayan encuadrado en los artículos 390.1, 3 y 392 pese a haberlos mencionado como infringidos por su aplicación al caso, pero el encuadre de los hechos narrados en el relato histórico es correcto toda vez que en la elaboración de los cheques se ha figurado que habían tomado parte la titular de la cuenta a la que los cheques correspondían, que eran indudablemente documentos mercantiles.

El motivo ha de ser rechazado.

El noveno motivo de este recurso, con apoyo en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alega infracción legal y, en concreto, de los artículos 248.1 y 250.1.3º del Código Penal, y en el motivo undécimo se alega, con igual apoyo, infracción de los mismos artículos del Código Penal y, además, por su no aplicación al caso, de los 623.4 y 74 del Código Penal.

A pesar de la similitud de estos dos motivos, sus respectivas argumentaciones son distintas. En el noveno se alega que la infracción legal se produce porque, si como en el anterior motivo se ha dicho, no ha existido delito de falsedad, tampoco pudo haber estafa, ya que esta se dice cometida a través de aquella, máxime cuando no está demostrado que la recurrente fuera ella misma a cobrar los cheques ni enviara para ello a otra persona. En el motivo undécimo la vulneración legal se relaciona con la no estimación de que los hechos no debieron hacerse encajar en un delito de estafa , sino que debieron apreciarse, dadas las cuantías de cada cheque, tres faltas continuadas de estafa.

Respecto al primero de estos dos motivos hay que señalar el fracaso del precedente que alegaba la no existencia de delito de falsedad. La desestimación de este motivo que conlleva el mantenimiento como correcto de la comisión de un delito de falsedad ha de determinar que la utilización de los falsos cheques haya constituído el elemento de engaño preciso para la existencia de estafa y, a la vez, la posibilidad de tenencia de los falsos documentos solo por las acusadas hace que los beneficios económicos de su cobro pueda sin duda alguna atribuírseles.

En cuanto a la pretensión de que se considere el cobro de los cheques una falta continuada de estafa, además de no ser ello posible según el criterio adoptado en pleno de esta Sala de 27 de Marzo de 1.998 de que, si previamente a la valoración económica de la cuantía de las infracciones se ha apreciado continuidad en las acciones realizadas, la calificación como delito o falta se hará atendiendo al total sustraído, que en este caso ha sobrepasado las cincuenta mil pesetas (criterio seguido ya en sentencias de esta Sala, como la de 17 de Abril de 1.998). Sucede en este caso que no se ha dado la circunstancia precisa para la existencia del delito continuado, de realización de una pluralidad de acciones que respondan a un plan preconcebido o que se realicen aprovechando idéntica ocasión, sino que, como en los hechos probados de la sentencia se dice, el cobro de los tres cheques se hizo conjuntamente en unidad de acción al presentar y cobrar los tres juntos en el banco el día 7 de Agosto de 1.996.

Ambos motivos han de ser desestimados.

Restan dos motivos de este recurso, ordinalmente situadas en décimo y duodécimo lugar. Ambos denuncian, con apoyo en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de los mismos textos legales los artículos 390.1-3º, 392, 248.1º y 250.1-3º del Código Penal, si bien por dos caminos distintos. En el primero de esos dos motivos se entiende que la apreciación de la agravación prevista en el artículo 250.1-3º del Código Penal eliminaría el delito de falsedad, toda vez que esa agravación conlleva una pena superior a la del delito de estafa previsto y penado en el 249 del mismo Código y de tal modo el delito de estafa utilizando cheque absorbería el delito de falsificación. En el otro motivo que se considera se entiende que no se debe apreciar la agravación del 1-3º del artículo 250 del Código Penal porque la utilización del cheque para estafar ya se ha apreciado y penado como delito de estafa.

Si bien es patente que la redacción del número 3º del párrafo 1 del artículo 250 del Código Penal no permite incluir en la agravación de la estafa que establece, la utilización de un cheque que, además, ha sido objeto de falsedad, por lo que la figura de estafa agravada de dicho artículo no puede absorver en ella la falsedad documental, es cierto, en cambio, que la figura de agravación citada presupone la utilización de un documento válido y / o falsificado en cuanto a su conformación y si, además de sancionarse como delito de falsedad en documento mercantil la falsificación de los cheques, se toma además como base para la incardinación de la estafa en el caso agravado se está infringiendo el principio "non bis in idem", porque se hace objeto de doble sanción penal una sola conducta realizada sobre el cheque o cheques, por un lado como objeto de falsificación, y por otro como presupuesto para la agravación.

Por ello cabe entender que el concurso medial entre falsedad documental y estafa tan solo se produce con el tipo básico de este último delito que define el artículo 248.1 del Código Penal y penado según el 249 del mismo texto, sin que proceda por ello castigar el delito más grava en su grado máximo, pues la pena así computada se encontraría con lo establecido en el artículo 77.3 del Código Penal lo que determinará se sancionen las dos infracciones por separado. En este sentido se ha pronunciado también la reciente sentencia de 15 de Marzo de 2.001. Por ello si bien hay que desestimar el primero de estos dos motivos, ha de ser, en cambio, acogido el segundo.

Recurso de María Rosa :

Se plantea el primer motivo de este recurso, con cita en su apoyo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma, que se dice haber consistido en no haberse resuelto en la sentencia una cuestión jurídica planteada por la defensa: que se penaran separadamente y como meras faltas de estafa los cobros de los tres cheques que existieron en el caso al no superar ninguno de los tres la cuantía de cincuenta mil pesetas.

El defecto formal conocido como incongruencia omisiva consiste en la falta de respuesta en una resolución judicial a cuestiones jurídicas oportunamente planteadas. Si bien es necesario responder a toda cuestión de Derecho planteada en un proceso, esta exigencia no llega hasta hacer preciso la réplica en la resolución a toda alegación hecha en apoyo de la cuestión jurídica que se haya alegado y que requiere ser verdaderamente tal y no mera cuestión fáctica. Si en el pasado se admitía la desestimación implícita de las cuestiones de Derecho planteadas en el proceso, hoy en que el derecho a la respuesta a las mismas mediante una motivación pertinente, suficiente y expresa constituye parte importante del derecho a la tutela judicial efectiva, a todos reconocido en el artículo 24 de la Constitución, solo se satisface si se da respuesta explícita a la cuestión suscitada por las partes (sentencias múltiples entre ellas las de 11 de Marzo de 1.997 y 31 de Marzo de 1.998).

En el presente caso la defensa de las acusadas que, en sus conclusiones provisionales luego elevadas a definitivas, se limitó a negar los hechos y la participación en ellos de sus defendidas, tan solo "in voce" en su informe final parece que pudo plantear que los hechos pudieran ser constitutivos de faltas y no de delito. Pero, como ya se ha dicho en el fundamento jurídico séptimo de esta resolución, el tribunal de instancia, atendiendo a que los tres cheques utilizados fueron presentados al pago simultáneamente el mismo día, ni siquiera entendió que se tratara de un delito continuado pues no había habido ocasiones distintas de su comisión, sino de un solo delito, lo que beneficiaba a las acusadas, cometido mediante tres cheques falsos, cuya cuantía sumada excedía de cincuenta mil pesetas y por ello constituía un delito y no varias faltas.

El motivo ha de ser desestimado.

El siguiente motivo de este recurso, con apoyo en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia violaciones de principios constitucionales, en concreto, los derechos a la presunción de inocencia, a un proceso sin dilaciones indebidas y a obtener la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión.

Ha de recordarse aquí lo ya explicado en estos fundamentos jurídicos sobre las funciones de esta Sala cuando en casación se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Atendiendo a cumplirlas con relación a los defectos que la recurrente plantea, se observa que contó el tribunal de instancia con suficiente prueba de cargo para la condena de esta recurrente, que consistió en los dos detallados informes realizados por la policía científica respecto a la escritura con que los cheques aparecían escritos y que identificó con la indubitada de esta acusada. Como se había aportado a autos otra pericia de conclusiones opuestas, el tribunal se decantó por las dos de las policía razonando el porqué de su decisión: el estudio contenido en el que prefirió era más profundo y, además, goza de imparcialidad. Nada puede oponerse frente a ello por los argumentos contrarios que la recurrente avanza, que no pueden ser tomados ahora en cuenta porque no puede esta Sala de casación valorar de nuevo uno y otro sino limitarse a comprobar su existencia y la racionalidad de la motivación dada por el juzgador de instancia para acoger las conclusiones de uno.

No pasa de alegarse en el motivo la existencia de dilaciones indebidas, sin añadir razonamiento alguno, pero para rechazar esta alegación no hay más que reiterar aquí lo que se ha dicho en el segundo fundamento jurídico de esta resolución.

Y en cuanto a la tercera infracción de principios constitucionales que se alega y que se relacione con la no resolución por el tribunal de una cuestión jurídica a la que se refiere ya el anterior motivo, basta con tener aquí por reproducido lo antes dicho para la desestimación del motivo también en este tercer aspecto, al igual que, por lo antes dicho, los otros dos que en el mismo motivo se incluyen.

En el último motivo del recurso se alega error de hecho en la apreciación de la prueba, cuestión que se introduce con cita en su apoyo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Señala el recurrente que el juzgador de instancia ha incurrido en error al apreciar el dictámen caligráfico de la policía científica, que, junto con el otro de peritos de la Escuela de Medicina Legal, coincide en afirmar que no es atribuible a esta acusada la firma de los cheques.

Como ya se ha expresado en estos fundamentos jurídicos al referirse al cuarto motivo del otro recurso, sólo cabe tomar como documentos a fines casacionales los informes periciales que, en caso de ser varios sean absolutamente coincidentes en sus conclusiones y siempre que el juzgador, tras tomarlos como base para establecer el relato fáctico de la sentencia, llegue a conclusiones disconformes con las de las pericias sin ofrecer razones plausibles para el desacuerdo. Pero, aplicando este criterio en el presente caso, se observa que en la sentencia recurrida no se dice nunca que la firma de los cheques fuera atribuible a esta recurrente, sino solo que los cheques se rellenaron con letra de ésta, y ello es conforme con las conclusiones de los dos informes que realizó la Comisaría de Policía científica, las que, en el segundo, son ratificación de las del primero, y en ambos, a diferencia del de la otra perito, se atribuye a esta acusada la escritura con que se rellenaron los cheques, aunque no la firma. Falta pues en el caso la identidad de conclusiones de dos dictámenes periciales a que antes se ha hecho referencia y, por tanto no puede decirse que el juzgador haya padecido error alguno, sino que, ante las diferentes conclusiones de dos informes, se ha decantado por acoger, con plausibles razones, las de uno de ellos.

El motivo ha de ser desestimado.

El restante motivo de este recurso, que se introduce en tercer lugar entre los utilizados en el mismo, con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de Ley que entiende la recurrente que la sentencia de instancia comete al aplicarle indebidamente los artículos 390 en relación el 392 y el 248 en relación con el 250, todos del Código Penal.

Pese a la formulación por infracción de Ley de este motivo, la argumentación que se acompaña vuelve a referirse a que no puede considerarsele autora de los delitos de falsedad y estafa porque, como en la misma sentencia recurrida se dice, ella no tenía interés alguno en realizar el delito y porque en ninguno de los informes periciales se dice que la firma de los cheques fuera suya y, sin la firma, que estima elemento fundamental del cheque, no es posible decir que cometió falsedad, sino que realizó a lo más un hecho impune, añadiendo que ha quedado acreditado que se trasladó desde el 4 de Agosto de 1.996 hasta el 14 del mismo mes y año, a Mallorca y que su apariencia no coincide con la de la persona que fué a cobrarlos.

No puede acogerse las alegaciones de la recurrente puesto que el hecho de rellenar varias de las menciones de tres cheques no siendo y constándole que no era la titular ni tampoco su madre del talonario del que fueron tomados, es ya bastante para entender haber contribuido a la falsedad de esos documentos mercantiles con la aportación de su escritura, sin la que los delitos de falsedad y subsiguiente estafa no se hubieran realizado, aunque la falsedad se completara por otras personas. Naturalmente su acción contributiva a la falsedad pudo realizarse en fecha anterior a la de la presentación al cobro de los cheques, bastando con el conocimiento, que se recogía en los hechos probados de la sentencia, de que los cheques no eran de su titularidad ni de su madre, sino de persona que ella conocía y girados sobre una cuenta de la que le constaba no ser titular, pese a lo cual realizó la escritura que contribuyó a rellenarlos, darles aspecto de auténticos y, como tal actividad pudo evidentemente comprender que tenía la finalidad de cobrar ilícitamente cantidades de dinero a cargo de otra persona, para hacer patente que conoció y realizó la colaboración necesaria para la consecución de esas finalidad. Por lo demás, los hechos que se expresan en la narración histórica de la sentencia, intocables en un motivo por infracción de Ley, son los precisos para su incardinación en las figuras delictivas de la falsedad de documento mercantil y estafa. Ahora bien, al igual que en el caso de la otra recurrente y por las mismas razones que se han expresado en el octavo fundamento jurídico de esta resolución para acoger el duodécimo motivo del precedente recurso, hay que concluir que el concurso medial existente entre el delito de falsedad y el de estafa se refiere en cuanto a este último delito a la figura básica del artículo 248.1 del Código Penal y no de la figura agravada del párrafo 1.3º del artículo 250 del mismo Código, lo que supondría, como ya se ha explicado, infracción del principio "non bis in idem" al tomar en consideración la utilización de cheques dos veces, una como base de un delito de falsedad en documento mercantil y otra como razón para agravar la figura básica de la estafa. Por ello se ha de entender infringido por su indebida aplicación al caso y, sólo con respecto a este artículo, acoger el motivo.

III.

FALLO

F A L L A M O S : que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION interpuestos por Inés y María Rosa contra sentencia dictada el 29 de Junio de mil novecientos noventa y nueve por la Audiencia Provincial de Madrid, sección primera, en causa contra las mismas seguida por delitos de robo, falsedad y estafa, acogiendo para ello los motivos duodécimo del recurso de la primera citada y tercero de la segunda, ambos por infracción de Ley, y, en su virtud, CASAMOS Y ANULAMOS dicha sentencia con declaración de oficio de las costas ocasionadas por los dos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que se dicta a continuación a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos y con devolución a la misma de la causa que, en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de dos mil uno.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número uno de los de Madrid, y seguida ante la Audiencia Provincial de la misma ciudad (sección primera) por delitos de robo, falsedad y estafa, contra las acusadas: Inés , de 49 años de edad, natural de Villafranca de los Barros y vecina de Madrid, y María Rosa , hija de Alfonso y María Teresa , de 24 años de edad, natural y vecina de Madrid, ambas en libertad por esta causa, en la que por la mencionada audiencia Provincial y sección, el 29 de Junio de 1.999, se dictó sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA por la dictada hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo que, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, hace constar lo siguiente: