STS 389/2007, 19 de Abril de 2007

HECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOS.-Mediante decreto de la Alcaldía del Excmo. Ayuntamiento de Granada de fecha 23 de enero de 2002, se procedió a la aprobación de las bases de la convocatoria de concurso de oposición libre para la provisión en propiedad de 16 plazas del Cuerpo de Bomberos, Grupo D de la Escala de Administración Especial, y designándose conforme a Decreto de la Alcaldía de fecha 9 de octubre de 2002, a los miembros del Tribunal, actuando como Presidente un Concejal de la Corporación y siete vocales, uno de ellos en funciones de Secretario del Tribunal, y formando parte de estos por su pertenencia al Cuerpo de Bomberos del Ayuntamiento de Granada, y en representación sindical, como titular, el acusado Juan Francisco, mayor de edad, sin antecedentes penales y como suplente, el acusado Hugo, mayor de edad, sin antecedentes penales, quién sin embargo actuó en todas las sesiones del Tribunal en sustitución de don Juan Carlos Pérez Ruiz.

Este procedimiento selectivo se integraba por dos fases: concurso y oposición, cuyos requisitos, bases y baremos de puntuación fueron publicados en el Boletín Oficial de la Provincia de 25 de Febrero de 2002, comenzando la fase de oposición con un primer ejercicio de pruebas de aptitud física que se desarrolló sin incidencia alguna los días 13 a 29 de Enero del año 2003 y en la que superaron los ejercicios un total de 542 opositores.

El segundo ejercicio consistía en contestar por escrito un cuestionario de 100 preguntas tipo test con tres respuestas alternativas, que había de ser elaborado por el Tribunal inmediatamente antes de su realización entre los temas que eran anexos al Decreto de la Convocatoria, estableciéndose como puntuación mínima para superar el ejercicio un cinco, al cual se llegaba tras restar a las correctamente contestadas una por cada dos mal contestadas y una por cada cinco dejadas en blanco. Cuando resultasen correctamente el 50% del total de preguntas del cuestionario, una vez restadas las invalidadas en la proporción fijada; el resto de preguntas contestadas correctamente se repartirían de forma proporcional entre la puntuación de 5#00 a 10#00 puntos, hasta alcanzar la nota definitiva del ejercicio. Este segundo ejercicio se llevó a cabo a partir de las 17.00 horas de la tarde del día 22 de Febrero de 2.003, desarrollándose el mismo sin que conste existieran incidencias; quedando los ejercicios que se identificaban con un número en poder del Secretario del Tribunal; guardándose por separado en otro sobre en el que se habían introducido las solapas en las que constaba la identidad del opositor con el número del ejercicio correspondiente. Finalizado el ejercicio, quedó convocada una reunión del Tribunal para las 9 horas del día 25 de febrero para la corrección del ejercicio.

Dicho día se confeccionó la plantilla con las preguntas correctas y se acordó por los miembros del Tribunal dar por bien contestada a todos los opositores la pregunta nº 81 por considerarse su redacción confusa e iniciándose las correcciones durante varias sesiones del Tribunal. Como quiera que el volumen de aprobados era ínfimo y habiéndose formulado diversas reclamaciones de aspirantes sobre el alto nivel exigido en las preguntas; el Tribunal, en la sesión del día 12 de Marzo de 2.003 procedió a un examen detenido de las 100 preguntas del cuestionario, y bien por su redacción ambigua, por errores en la redacción o por la existencia de respuestas no excluyentes, acordó dar por bien contestadas a todos los aspirantes las preguntas 12, 13, 14, 15,16, 20, 21, 23, 24, 25, 29, 35, 52, 55, 59, 60, 63, 75, 77, 81, 82, 91, 92 y 100, para así llegar a un resultado que permitiera obtener un número de aprobados suficiente para cubrir las 16 plazas del concurso- oposición; procediéndose al día siguiente a la revisión de todos los ejercicios calificados hasta ese momento conforme al cuestionario debidamente corregido, y continuándose hasta la corrección de todos los exámenes, e incluso a la revisión de las operaciones aritméticas de los ejercicios que hubieran superado la puntuación mínima o de los dudosos, ante la posible existencia de error de suma o de calificación.

Así las cosas, el acusado Hugo sólo o con ayuda de otras personas no identificadas, a fin de que el bombero interino, opositor Don Evaristo aprobara el examen, por cuanto había obtenido un 4#1 de nota, al contar con 57 preguntas correctas, 26 mal contestadas y 17 en blanco; alteró las preguntas 19, 28, 38, 53, 89 y 99 que estaban mal, pasándolas a bien, para que la nota del ejercicio quedase en un 5, como así se reflejó en la calificación definitiva.

De igual modo el examen del opositor, Juan Enrique, que contaba con 62 preguntas acertadas, 23 mal y 15 en blanco por lo que su nota era de 4#8, fue manipulada, añadiéndose como correctas las preguntas 56 y 70, y pasó a tener 64 acertadas, 23 mal y 13 en blanco, con lo que aprobaba, dando una puntuación de 5#1; pero no ha quedado acreditado que tales alteraciones fueses realizadas por los acusados.

Una vez calificados todos los ejercicios y confeccionadas las Actas, el día 14-3-2003, con los resultados de esta segunda fase de la oposición, superaron las mismas con puntuación superior a cinco puntos 39 de los aspirantes, entre los que estaban todos los bomberos interinos de Granada menos Don Rubén y se convocó a la realización de la primera parte del ejercicio tercero para el día 21 de marzo de 2003.

El día anterior a dicha fecha se celebró una reunión en las dependencias del Parte Norte de Bomberos, a la que asistieron los acusados y otro miembro del Tribunal posteriormente fallecido, Jefe de Bomberos; en la que como miembros técnicos del Tribunal y conocedores de que dada la naturaleza eminentemente técnica del ejercicio iban a ser ellos lo que aportaran la mayor parte de las preguntas, plasmaron por escrito al menos 21 preguntas, con sus respuestas, de las 30 de que se componía el examen, que iban a introducir en el ejercicio del día siguiente, con el propósito, de hacerlas llegar a todos los aspirantes interinos; hablándose en dicha reunión también, del problema planteado por don Rubén, que no había superado el segundo ejercicio, y la posibilidad de lograr que éste lo aprobase, aprovechando una impugnación pendiente de resolver planteada por Rubén . Tal conversación fue gravada subrepticiamente por el acusado Hugo en una cinta de audio y en la que consta entre otras las voces de ambos acusados.

Las 21 preguntas del tercer ejercicio y sus respuestas fueron finalmente repartidas, directa o indirectamente, por los acusados, sin que haya podido establecerse con las debidas garantías si lo fue a todos o sólo a algunos de los interinos, ni el nombre de los mismos, pero personalmente el acusado Hugo se las entregó a Rubén, sugiriéndole que podría utilizarlas si finalmente se le aprobara el segundo ejercicio, o levantar acta notarial para acreditar, si le fuera preciso, la existencia de la filtración de las preguntas y así anular la oposición.

La mañana en que había de tener lugar la realización del citado examen, veintiuno de marzo, y mientras el Tribunal de oposición resolvía diversas reclamaciones, entre ellas la revisión del examen de don Rubén, que fue puntuado con 4#40 puntos, no siendo apto para superar el ejercicio, éste comparecía ante un Notario de esta capital, el cual a las 10#30 horas, autorizó Acta de Manifestaciones y Protocolización de Documento con las 21 preguntas que coincidieron sustancialmente con las primeras que compusieron el ejercicio, que simultáneamente estaban proponiendo los acusados al resto de los miembros del Tribunal. Una vez que tuvo lugar esta prueba entre las 13#45 y 14#45 horas del indicado día y la segunda parte eminentemente práctica, con su respectivas calificaciones, declaró el Tribunal el día 1 de abril de 2003, que habían aprobado el tercer ejercicio aquellos aspirantes que habían obtenido al menos 5 puntos (37 opositores) y que habían superado el concurso-oposición los primeros 16 opositores por orden de puntuación. Formulando así mismo el Tribunal propuesta de nombramiento, como Bomberos en prácticas para la realización del curso de formación a favor de aquellos 16 que habían superado el proceso selectivo de los cuales 14 eran bomberos interinos de Granada.

Al día siguiente en la sesión celebrada por la Comisión Mixta Paritaria del Convenio del Ayuntamiento de Granada, a lo que asistió entre otros como vocal en representación sindical, el acusado Hugo, y al final del Orden del día, en ruegos y preguntas, el Presidente de la Junta de Personal, don Oscar, expuso que tenía en su poder una fotocopia de un acta notarial de un aspirante a Bombero, leyó el contenido de la misma, que no se reprodujo al no dejar copia; y pese a la intervención de un vocal, y la misma Presidenta de la Comisión, el acusado no expuso ni manifestó nada.

El día 7 de mayo de 2003, don Oscar, Secretario General de la Sección Sindical de C.C.O.O. del Ayuntamiento de Granada presentó un escrito en el Registro General del Ayuntamiento de Granada, en que denunciaba la filtración del mencionado ejercicio, acompañando el Acta de Manifestaciones, lo que motivó la apertura de un expediente de información reservada, por Decreto de la Alcaldía de fecha ocho de mayo de 2003, que resolvía cautelarmente y como medida provisional, suspender la ejecución de los decretos de fechas 6 y 7 de mayo de 2003 en los que se cesaban a los funcionarios interinos que ocupan las plazas objeto de convocatoria y se efectuaba el nombramiento de funcionarios en prácticas, respectivamente. Y tras ordenarse por decreto de la Alcaldía el 10-6-2003 la iniciación de revisión de oficio del acto de publicación de aprobados del tercer ejercicio del concurso-oposición de bomberos de 1-4-2003, se concluyó el 28 de noviembre de 2003 por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Granada que anulaba el acto de publicación de aprobados del tercer ejercicio del concurso-oposición y mandaba retrotraer las actuaciones del procedimiento selectivo hasta el momento de la publicación de aprobados del segundo ejercicio de 14 de marzo de 2003, para que se efectuase un nuevo llamamiento a los opositores aprobados en el segundo ejercicio para la realización del tercero.

El coste aproximado del concurso oposición ascendió a 15.709#02 euros, de los cuales 4.492#78 euros corresponden a la tramitación del expediente; 10.462#768 euros de gastos por las sesiones del Tribunal hasta el 11 de abril de 2003, y 753#56 euros por la reserva de dos aulas de la Facultad de Derecho.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: Que absolvemos a Juan Francisco del delito de falsedad por el que venía acusado por el Ministerio Fiscal y declarando de oficio 1/4 parte de las costas procesales de oficio. Debemos condenar y condenamos al acusado Hugo como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento oficial ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, multa de seis meses, con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria, caso de insolvencia, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas, inhabilitación especial para empleo o cargo público por dos años y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de 1/4 parte de las costas causadas, relativas a este delito.

Así mismo debemos condenar y condenamos a los acusados Hugo Y Juan Francisco como autores criminalmente responsables de un delito de revelación de secretos ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas a cada uno de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres años y privación del derecho de sufragio pasivo durante la condena y al pago a cada uno de 1/4 parte de las costas procesales causadas.

Igualmente se condena a ambos acusados en concepto de responsabilidad civil a indemnizar al Ayuntamiento de Granada por los perjuicios ocasionados por la anulación del tercer ejercicio y la imposibilidad de proveer las plazas en la convocatoria, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.

Y respecto a los perjuicios ocasionados a los otros actores civiles, no ha lugar a pronunciamiento, al haberse reservado las acciones para ejercitarlas en otra Jurisdicción.

Reclámese del Juzgado Instructor debidamente cumplimentado la Pieza de Responsabilidad Civil.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- La representación del procesado Hugo, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por vía de quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto ha sido denegada la práctica de prueba testifical.

Por vía de quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por "incongruencia omisiva".

Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J. y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del art. 24, número 1 y 2 de la Constitución española.

Al amparo del artículo 5.4º de la L.O.P.J. y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24, número 2º, al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

Al amparo del artículo 5. 4º de la L.O.P.J. y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la no aplicación de la atenuante del artículo 21. 4º del Código Penal, y por no aplicación del artículo 66. 2 del mismo texto legal.

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

, por la no aplicación de la atenuante del artículo 21. 5º del Código Penal, y por no aplicación del artículo

66. 2 del mismo texto legal.

5.- La representación del procesado Juan Francisco, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

ÚNICO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5. 4 de la L.O.P.J ., por vulneración del artículo 24. 2º de la Constitución española, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

6.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, los Procuradores Sra. Martín Rodríguez, Sr. Carreras de Egaña y Sra. Blanco Fernández y el Ministerio Fiscal, por escritos de fecha 25, 24 de Octubre y 21 de Noviembre de 2006, respectivamente, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnaron, a excepción del motivo tercero del recurso formalizado por Hugo, que es apoyado por el Ministerio público.

7.- Por Providencia de 12 de Marzo de 2007 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

8.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 13 de Abril de 2007.

El primer motivo de Hugo plantea previamente un motivo por quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba.

1.- El motivo se basa en la denegación de la prueba testifical del que en la época en que sucedieron los hechos era Alcalde de la localidad, con lo que se trataba de acreditar que el acusado había denunciado los hechos de la filtración de los test con lo que se habría desmontado la conclusión establecida por el Tribunal sentenciador y que considera determinante de su condena. En resumen, con este testigo se hubiera desvanecido la sospecha de los juzgadores basada en que el acusado no denunció los hechos hasta un momento muy posterior. Con ello mantiene que se hubiera modificado la sentencia y en consecuencia se le ha causado indefensión.

2.- Cualquiera que sea la posición genérica sobre la relevancia o pertinencia de la prueba, la denegación de una prueba testifical en un asunto como el presente debe estar subordinada a la existencia abrumadora de otras pruebas que, al margen de la denegada, sean suficientes para establecer una conclusión incriminatoria sin causar indefensión.

La sentencia nos recuerda de manera correcta, la teoría general sobre la estimación o desestimación de la prueba solicitada y los preceptos que obligan a precisar el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos o con las señas con que fuese conocida la persona que era portadora de la referencia determinante y explicativa de su conducta.

Con esta argumentación formal, rechaza la pertinencia y necesidad de la prueba directa y acude a la prueba indiciaria, lo que, en principio, es perfectamente válido pero sin descartar de forma rigorista la prueba propuesta.

Cuando se cita como testigo a la persona que en el momento de los hechos era el Alcalde de la localidad en que tuvieron lugar las irregularidades en la convocatoria de oposiciones a Bomberos, no hace falta dar su domicilio o señas. El Tribunal penal garante de los derechos de los acusados no es un Tribunal civil. Estaba en condiciones de denegar la prueba por no estimarla pertinente pero no por falta de datos de identificación del testigo.

4.- No excluimos ni desconocemos el carácter incriminatorio que se deriva del contenido de las grabaciones cuya validez compartimos pero precisamente este testimonio podía servir, si no para la absolución, si para confirmar alguna circunstancia que pudiera resultar relevante al libre juicio del órgano juzgador para estimar alguna de las atenuantes que se esgrimen en el motivo siguiente.

5.- El recurrente solicitó en su escrito de calificación provisional, la declaración testifical de "Don Luis Angel, Alcalde de Granada en la fecha en la que ocurrieron los hechos, y con quien mi representado el señor Hugo se entrevistó de manera inmediata a la terminación del tercer ejercicio al objeto de poner en su conocimiento la existencia de la filtración de las preguntas y de pruebas que lo acreditaban. Al no conocer su domicilio personal esta representación interesa del Tribunal que se proceda a su citación a través del Ayuntamiento de Granada o a través de la Policía Judicial" (reproducción literal de la proposición de prueba interesada en el escrito de defensa). Dicha petición de prueba testifical, fue denegada por el Auto de señalamiento y admisión de prueba dictada por el Tribunal, sin que la denegación se motivara en forma alguna, recogiéndose únicamente la no admisión de la prueba.

6.- Llegado el inicio de las sesiones del Juicio Oral, en cumplimiento de lo estipulado en el artículo 786. 2 de la L.E.Crim ., el recurrente reprodujo su petición de prueba testifical sobre la base de los motivos que ya habían sido expuestos en el escrito de defensa, dado que la prueba había sido denegada sin motivación alguna, a lo que la Sala se opuso nuevamente, alegando esta vez "los fundamentos ya expuestos en su día en el Auto que la denegó", tal y como consta en el acta de la primera sesión del Juicio Oral celebrado el día 16 de Mayo de 2006, fundamentos que como dice el recurrente, nunca existieron.

El segundo motivo, también por quebrantamiento de forma, denuncia la existencia de incongruencia omisiva al estimar que la sentencia no se pronuncia ni implícita ni explícitamente sobre la concurrencia de dos circunstancias atenuantes que fueron propuestas subsidiariamente a la absolución.

1.- La parte recurrente solicitó la concurrencia alternativa de las atenuantes de colaboración con la justicia y disminución o reparación del daño.

2.- El tribunal de forma tajante y simplicista se limita a consignar en el fundamento de derecho noveno que no concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal sin mayores aditamentos explicativos.

Resulta lamentable que el esfuerzo procesal desarrollado por el órgano juzgador al redactar la sentencia se quiebra por tan llamativa omisión, lo que unido a lo anteriormente expuesto sobre la denegación de la diligencia de prueba, obliga a repetir el juicio y formar un nuevo tribunal para conocer de esta causa.

Por lo expuesto ambos motivos deben ser estimados

Realizada su admisión y siendo necesaria la repetición del juicio, no procede entrar en el examen del resto de este recurso y del formulado por Juan Francisco .

III.

FALLO