STS, 14 de Abril de 1994

El Ministerio Fiscal inicia su recurso acogiéndose a la vía del nº 1º del Art. 849 L.E.Cr., por no aplicación de los Arts. 344 inciso segundo y 344 bis a).2, todos del Código penal, en cuanto la Sala "a quo" no llega a un fallo condenatorio por entender que la diligencia de entrada y registro en el lugar de autos - el Disco Bar "Glass" - fue ilícita, pues tal local merece la misma protección que un domicilio y el registro se hizo sin previa autorización judicial ni asistencia de Secretario, por lo que "las pruebas obtenidas a resultas de dicho registro carecían de efecto, en todo caso".

Entiende el Fiscal que esta última consideración "olvida la doctrina del Tribunal Supremo y el concepto de domicilio, protegido constitucionalmente, ya que un bar no constituye domicilio, como nos recuerda la Sentencia de 6-4-1.993". En consecuencia, considera que la diligencia policial del registro es válida, puesto que para ella, los funcionarios de Policía no precisaban mandamiento judicial.

Y si bien de un lado, hubiera sido más propio hacer uso de las vías de quebrantamiento de forma del nº 1º y 3º del Art. 851 por no expresar la sentencia clara y terminantemente los hechos que se consideran probados y por no resolver todas las cuestiones propuestas por la acusación, pues, en efecto los hechos probados no son completos, ya que silencian si la droga ocupada era para el propio consumo o para el tráfico, entiende, de otro, que esta Sala puede hacer uso de su propia doctrina según la que, aún existiendo un vicio formal, si la omisión puede ser subsanada o completada por la Sala al resolver un motivo de fondo, el recurso por quebrantamiento de forma debe ser omitido y la cuestión debe resolverse al tiempo que aquel motivo, citando al respecto la Sentencia 2-7-1.992, que así lo declara. En consecuencia postula que la Sala complete los magros hechos probados declarando, en base al dato incuestionable de haberse ocupado ocho barras de haschis con un peso total de 72,42 gramos en el interior del local, que las mismas estaban destinados al tráfico, pues según doctrina jurisprudencial se consideran destinadas a dicho tráfico las cantidades que exceden de 50 gramos de tal sustancia.

El Ministerio Fiscal alega fundadamente tanto en lo que hace al craso error de la Sala "a quo" al estimar que un disco-Bar, por definición local abierto al público, goce de la misma protección que un domicilio privado - cuestión en la que se profundizará al resolver el siguiente motivo del recurso -, así como en lo referente a la tesis de esta Sala de que, de ser subsanable al vicio de incongruencia omisiva en esta vía casacional por existir un motivo de fondo que postule la aplicación de la cuestión omitida la economía procesal obliga a elegir esa solución y no la de provocar la nulidad de la sentencia recurrida. Igualmente el extremo que se alega como silenciado, de estar destinado al tráfico la droga ocupada, al tratarse de un elemento subjetivo, constituye una inferencia obtenible en esta vía de los datos objetivos disponibles en el "factum", por lo que es cuestión debatible en casación y esta Sala está autorizada a sentar las inferencias que de aquellos datos estime lógicas y deducibles en orden a la finalidad tendencial al tráfico de la droga poseída (Sentencias de 14 de diciembre de 1.992, 9 de marzo, 9 de junio, 3 de julio, 22 de septiembre, 2 de noviembre y 20 de diciembre de 1.993, entre otras). Por lo que este Tribunal podría declarar, en efecto, en base a datos objetivos del "factum", como el peso total del haschiss ocupado y la propia declaración de que la Policía tenía "un conocimiento previo de que en el Disco-Bar "Glass" se traficaba con droga" , que éste último era el destino de la droga intervenida. Desafortunadamente la Sala "a quo", al considerar erróneamente sin efecto la prueba base del proceso no se creyó en la necesidad de sentar unos hechos probados propiamente dichos, absteniéndose de pronunciarse sobre elementos fácticos esenciales para la adecuada subsunción de los hechos objeto del proceso y la determinación de la responsabilidad penal de los acusados. Más en concreto, no se dice en la insuficiente resultancia fáctica a quien pertenecía o quien detentaba la droga ocupada, ni siquiera que conexión existía entre la misma y las dos personas acusadas en la causa. Decir que la droga se halló en el establecimiento, aunque se completase tal declaración con la inferencia del destino al tráfico de tal droga, no basta para afirmar con la seguridad que exige una condena penal y la destrucción de la presunción de inocencia de los acusados, que tal droga pertenecía a ambos o a cualquiera de ellos pues con los hechos probados caben otras alternativas, como la que perteneciera al titular del local (ausente en aquel momento) o a un tercero, no mencionado por considerarlo innecesario dada la insuficiencia de tales hechos que se establecen eludiendo llegar a una estimación probada. Ante tal vacio del hecho sobre extremos estrictamente fácticos esta Sala no puede entrar, ni aún examinando los autos, a resolver la cuestión propuesta, pues ello obligaría a asumir la función de valoración de la prueba sin haberla recibido de forma inmediata, invadiendo así lo que es competencia propia del órgano juzgador y no de este Tribunal de casación, el que es escrupuloso en el respeto a las funciones exclusivas de otros órganos jurisdiccionales.

El motivo debe ser desestimado.

El Fiscal denuncia en un motivo subsidiario del anterior y que formaliza por la vía del Art. 5.4 L.O.P.J., la infracción del precepto constitucional contenido en el Art. 24 nº 1 C.E., en cuanto entiende que al no pronunciarse la Sala de instancia sobre si los 72,42 gramos de haschis ocupados estaban o no destinados al tráfico se ha producido la indefensión del Ministerio Fiscal.

Posteriormente y a lo largo de la argumentación del recurso, alega también la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva , que entiende extensiva tanto al que acusa como al que es acusado y que considera desconocido al no pronunciarse la Sala sobre su pretensión de forma expresa.

Si el Fiscal se hubiere limitado a denunciar la indefensión, su pretensión carecería de todo fundamento. El mismo reconoce en su recurso que tenía otros medios de impugnación de la Sentencia en base precisamente a la injustificada insuficiencia de los hechos probados y a haberse abstenido la Sala de resolver la cuestión de fondo sobre el objeto procesal del debate. Medios que no utilizó, por lo que mal puede alegar indefensión quien no agota todos los cauces procesales de que dispone en defensa de su pretensión. Pretensión que incluso reduce al tema menor de haberse omitido la declaración sobre el destino al tráfico de la sustancia ocupada, que es debatible en esta vía, por lo que en esa cuestión concreta podría procesalmente haber obtenido una resolución en Derecho, como se dijo en el precedente Fundamento jurídico de esta Sentencia.

Sin embargo es de estimar que el Fiscal ha extendido su voluntad impugnativa a la alegación de la vulneración de la tutela judicial efectiva, a la que cree tener derecho. Tutela en efecto no prestada por el Tribunal "a quo", al abstenerse de examinar la pretensión acusatoria del Fiscal, sobre la base de una errónea estimación de nulidad o falta de efecto de la prueba aportada. Contra lo que dice en su Sentencia aquella Sala, este Tribunal no viene declarando que los locales abiertos al público, como pueden ser los de esparcimiento o comerciales (bares, tabernas, pubs, restaurantes, tiendas, locales de exposición, almacenes, etc.) están tutelados por la inviolabilidad que a los domicilios otorga el Art. 18.2 C.E. sino todo lo contrario, los considera excluídos de tal tutela (Sentencias de 10 de mayo, 5 de junio, 9 y 19 de julio, 16 de septiembre, 22 de octubre y 9 de diciembre de 1.993, por citar sólo algunas de las más recientes) en cuanto, de un lado, el Art. 547.2 y 3 L.E.Cr., así lo regula y, de otro, se trata de locales por naturaleza abiertos al acceso de cualquiera y en cuyo acceso libre por las gentes se basa el destino, lucro y utilidad de los mismos (" abiertos al público "),por lo que no se pueden incorporar a ellos las rigurosas limitaciones que el Ordenamiento Jurídico establece para los lugares donde se vive y se ejercita la intimidad personal que el Art. 18 tutela, teniendo sólo estos últimos, en consecuencia, la especial protección constitucional y penal que deriva de su inviolabilidad. Cierto que algunos locales de negocios o despachos profesionales, en los que la actividad del titular se desarrolla sin admitir libremente el acceso a terceros, pueden formar parte de su ámbito de privacidad e intimidad, extendiéndose a ellos el concepto de domicilio (Así, la Sentencia de 11 de octubre de 1.993). Pero no cabe confundir, como ha hecho la Sala de instancia, el ámbito negocial privado con aquel que se abre al público para obtener un lucro de los asistentes al mismo. Por lo que el acceso policial al local de autos fue lícito y el registro en él practicado fue válido y con los efectos de toda diligencia policial que se realiza en base de investigación pre- procesal o atestado (Arts. 297 párrafos 1º y 2º y Art. 717 L.E.Cr. y doctrina de las Sentencias de 8 de julio y 27 de noviembre de 1.993). Por ello, al negarse a pronunciarse sobre los hechos en base a tan claro error sobre la validez de la prueba, la Sala "a quo" vino a incurrir en una modalidad de "non liquet", que negó indebidamente la respuesta jurisdiccional que en el ejercicio de su función constitucional de juzgar hubiera debido dar a la pretensión de la acusación pública en los terminos legales procedentes. Esto es, le negó la tutela judicial efectiva. Sin embargo el anterior planteamiento introduce una cuestión, que al propio Fiscal no se le escapa y es la de la posición del Ministerio Fiscal frente a la titularidad de los Derechos Fundamentales y libertades públicas declarados en la Sección 1ª del Capítulo Segundo del Título I de nuestra Constitución. Cuestión no pacífica y frente a la que se han levantado posiciones diversas.

Se debe empezar diciendo que la legitimación por sustitución del Ministerio Fiscal para accionar defendiendo derechos fundamentales de un ciudadano es incuestionable, en cuanto aparece constitucionalmente reconocida en los Arts. 124.1 C.E. que le encomienda la misión de promover la acción de la Justicia en defensa de los derechos de los ciudadanos, y en el 162 b) de aquel texto fundamental, que le legitima para interponer ante el Tribunal Constitucional el recurso de amparo, habiendo declarado el máximo intérprete de la Constitución que tal legitimación se apoya en el carácter prevalente del interés público cuya defensa atribuye también al Fiscal el Art. 124 citado, lo que le permite incluso "invocar en esos recursos un derecho fundamental distinto del alegado por el actor en su demanda y autoriza también al Tribunal a tomar en cuenta ese motivo introducido por el Fiscal" (S.T.C. 65/83, de 21 de julio Fº Jº 4, ap.A). Agrega el Tribunal Constitucional que "esa legitimación del Ministerio Fiscal se configura como un "ius agendi" reconocido en este órgano en mérito a su específica posición institucional, funcionalmente delimitada en el Art. 124.1 de la norma fundamental. Promoviendo el amparo constitucional, el Ministerio Fiscal defiende, ciertamente, derechos fundamentales, pero lo hace, y en esto reside la peculiar naturaleza de su actuación, no porque ostente su titularidad, sino como portador del interés público en la integridad y erfectividad de tales derechos" (S.T.C. 86/85, de 10 de julio F.J. 1).

Sin embargo dicha legitimación del Ministerio Fiscal por sustitución, que puede aparecer clara cuando postula del acusado por la vía del recurso "pro reo" del Art. 876 L.E.Cr. derechos de la víctima -incluso los privados, en virtud de lo dispuesto en los Arts. 105 "in fine" y 108 L.E.Cr. - se oscurece cuando, por tratarse de un delito sin víctima - a cuyo grupo pertenece el perseguido en autos - lo que aparece defendiendo aquél son los intereses difusos de la Sociedad o el propio interés social cuya satisfacción también le viene encomendada por el citado Art. 124 C.E. Se discute entonces si es posible una legitimación directa del Ministerio Fiscal para reclamar las garantías que la Constitución reconoce a los que son partes en un proceso:

a).- Una postura estricta reduce la titularidad de los derechos fundamentales y su consiguiente legitimación directa para denunciar su violación a las personas físicas o individuales, considerando que el sistema de derechos y libertades constitucionalizados es esencialmente autropomórfico, apoyándose para estimarlo así tanto en el sentido de la formulación de los Derechos del Hombre o Derechos Humanos, que hacen referencia al ser humano como individuo integrante de la Sociedad en que deben gozar de tales derechos, como en el contenido del Art. 25 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que sólo legitima para acudir a la Comisión en reclamación de una vulneración de los Derechos del Tratado a "cualquier persona física, organización no gubernamental o grupo de particulares" (argumento éste último que olvida que tanto la Comisión como el Tribunal Europeo velan porque los Estados signatarios del Tratado cumplan sus términos, por lo que lo denunciado ante esos órganos debe ser un incumplimiento por parte del Estado de lo internacionalmente convenido y, por ello, siempre la demanda será de un ciudadano contra el Estado infractor). Consecuencia de esta tesis sería la de que el Ministerio Fiscal, que es una Institución del Estado y no una persona individual, carecería de legitimación para invocar como parte en un proceso penal la vulneración de los derechos fundamentales, pues éstos, como tales, pertenecen a los ciudadanos y no a los órganos y autoridades del Estado.

Esta posición ha sido asumida de modo expreso en ciertas decisiones de esta Sala (Sentencia de 3 de abril de 1.991 y 11 de octubre de 1.993) y por vía de "orbiter dicta" en alguna otra (Ver Sentencia de 11 de marzo de 1.993), aunque sin consecuencias procesales al reconocer la pretensión del Ministerio Fiscal por otras vías, ya distinguiendo entre la legitimación "ad causam" y la legitimación "ad processum", para si bien negarle la primera reconocerle la segunda para defender los derechos de los ciudadanos frente a los poderes públicos (Sentencia de 1-3-93 citada); ya admitiendo su legitimación para instar la nulidad de los actos procesales que lesionen sus intereses de parte en base a los preceptos L.O.P.J., en especial al Art. 240.1º. (S.11-10-93, citada).

b).- Otra posición, más matizada, viene extendiendo dicha titularidad directa de los derechos fundamentales no sólo a las personas físicas sino también a las jurídicas, puesto que tal titularidad corresponde a todas las personas. Desde este punto de vista el Tribunal Constitucional ha declarado expresamente con respecto al tema concreto de este recurso, es decir el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el Art. 24.1 C.E. que "como derecho a la prestación de actividad jurisdiccional de los Organos del Poder Judicial del Estado, ha de considerarse, que tal derecho corresponde a las personas físicas y a las personas jurídicas y entre éstas últimas tanto a las de Derecho privado como las de Derecho público" ; agregando que "la titularidad del derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el Art. 24 de la Constitución corresponde a todas las personas físicas y jurídicas a quienes el ordenamiento jurídico reconoce capacidad en el proceso" (Sentencias T.C. 64/88 de 12 de abril Fº Jº 1º y 99/89, de 5 de junio, Fº Jº 3º).

En consecuencia en la doctrina del Tribunal Constitucional los derechos del Art. 24, en especial el de la tutela judicial efectiva, van anudados en el proceso constitucional a la posición de parte en dicho proceso, como no podría ser menos por las razones que luego se dirán. Con la particularidad de citarse expresamente por dicho Tribunal al "Estado y las demás personas jurídicas públicas" como titulares de aquel derecho fundamental (S.T.C. 99/89 Fº Jº 3).

Con lo que tal tutela efectiva debe prestarse al Estado y órganos o instituciones que lo personifican siempre que aparezcan legitimados para actuar en el proceso y sean partes en el mismo. Y no se olvide que la tutela judicial efectiva ha de ser prestada por el Juez predeterminado por la Ley y en ella están incardinadas otras garantías del Art. 24 C.E., como el derecho a la prueba o a no sufrir indefensión, con lo que aquel derecho cubre aquellas garantías constitucionales que son comunes a todas las partes del proceso. En este sentido el Ministerio Fiscal, como parte en un proceso, debe tener dentro del mismo el derecho a la tutela judicial efectiva y a las demás garantías de ella derivadas. Es sin duda por ello por lo que no han faltado Sentencias de esta Sala que hayan reconocido al Ministerio Fiscal la legitimación para reclamar contra las vulneraciones que de alguno de los derechos del Art. 24 C.E. se han producido en contra de sus pretensiones en el proceso en que era parte, como la de 15 de junio de 1.989 en que se admitió la infracción del derecho de defensa del Fiscal, reconociendo su indefensión y anulando la Sentencia en que tal infracción se produjo.

3. Por último conviene recordar también la misión del Fiscal de velar por la legalidad del proceso y su desarrollo con todas las garantías (Art. 3.1 E.O.M.F), esto es, mantener el principio supra- constitucional del "juicio justo" (Art. 6 C.E.D.H). Es en tales casos cuando debe traerse al primer plano la función de defensa de la legalidad que constitucionalmente viene encomendada al Fiscal. El Art. 24 C.E. traza los principios dentro de los que debe desenvolverse un proceso constitucional; y el Art. 117.3 C.E., al asignar a los Jueces y Tribunales el ejercicio de la potestad jurisdiccional y la función de juzgar, no puede menos de dar a entender que tal función ha de ejercerse a través del proceso tal como aparece constitucionalmente definido. Por lo que la vulneración de los principios, garantías y derechos que, conforme a dicho Art. 24 C.E. en sus dos párrafos, configuran un proceso acomodado a la Constitución, constituyen otras tantas vulneraciones de la legalidad constitucional democrática denunciables por el Ministerio Fiscal ya por las vías que la legalidad ordinaria prevea al efecto, ya por la del Art. 5.4 L.O.P.J., con referencia al Art. 9.3 de la Constitución y en relación con el correspondiente inciso de dicho Art. 24 que aparezca vulnerado. Y por ello también, y conforme se anticipó, la tutela judicial efectiva constituye un deber constitucional de los Tribunales expresamente ratificado por el Art. 11.3 L.O.P.J., por lo que aquellos deben prestar tal tutela a quien sea parte en un proceso, independientemente de su condición o naturaleza como persona física o jurídica o como institución estatal legitimada para postular dentro del mismo, estando por ello legitimada para denunciar el incumplimiento de tal prestación tutelar cualquiera que sea parte en el proceso y se sienta afectada por dicho incumplimiento.

En definitiva, y respecto al fondo de este motivo, habrá que decir como el Tribunal Constitucional, que la tutela judicial al Estado y a las demás personas jurídicas públicas "no es superior ni inferior, en este aspecto, que la que corresponde a todas las partes del proceso, sean las de derecho público o privado" (S.T.C. 99/89, Fº Jº 3). Por lo que debe reconocerse al Ministerio Fiscal el derecho a la tutela efectiva de que fue privado, al dejarse de valorar por la errónea consideración de su nulidad -nulidad que no era tal- una prueba de la acusación que era trascendente para la decisión sobre el objeto del proceso. La reposición de tal tutela judicial debe hacerse retrotayéndose las actuaciones al momento de debatir la Sentencia, con declaración de nulidad de la ya dictada y recurrida, en cuyo momento el Tribunal juzgador deberá formar convicción teniendo en cuenta el total de las pruebas practicadas en el proceso, incluído el resultado del registro policial válidamente efectuado en el Disco-Bar "Glass", en el que se ocupó la droga de autos, que la Sala "a quo" declaró nulo con infracción de las normas legales aplicables al tema, resolviendo todas las peticiones que le fueron formuladas, en congruencia con el resultado del juicio. En tal sentido el motivo debe ser estimado.III.