La respuesta normativa
| Autor | Rafael de Asís - Agustina Palacios |
| Páginas | 55-79 |
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Como hemos visto, el tratamiento de las situaciones de dependencia debe enmarcarse en el ámbito de la teoría de los derechos humanos, ya que afectan y están necesariamente relacionadas con los valores y bienes que éstos pretenden proteger. De esta forma, el diseño de una respuesta normativa frente a estas situaciones, debe tener a los derechos como referentes.
La situación de dependencia puede ser construida o natural. Hablamos de situación de dependencia construida para referirnos a situaciones creadas por el entorno social y que provocan dicha dependencia; hablamos de situación de dependencia natural para referirnos a situaciones que derivan de un rasgo individual75. Y no debe ser pasado por alto que una gran parte de las situaciones de dependencia son del primer tipo. Sin embargo, las definiciones de la situación de dependencia parecen centrarse en el segundo.
En efecto, las concepciones de la dependencia utilizan como referentes la situación del individuo y la necesidad de asistencia. Sin embargo, la situación de dependencia construida no siempre va a requerir como respuesta la asistencia de una tercera persona, o determinadas medidas orientadas de manera individual a la persona implicada, sino más bien un cambio de tipo social.
En este sentido, la primera medida a adoptar frente a situaciones de dependencia debe ir en la línea de descubrir si nos encontramos ante una situación de dependencia natural o construida. Y el camino para lograrlo no es otro que la realización de la idea de accesibilidad. A partir de ahí, la estrategia frente a la situación de dependencia puede venir de la mano de la asistencia de una tercera persona o de determinadas prestaciones sociales o sanitarias, entendidas como una obligación. En ambos casos, la combinación de los principios de igualdadPage 56 y de solidaridad y la incursión de la reflexión en el marco de los derechos adquieren una relevancia fundamental.
Según Mercader Uguina, pueden distinguirse tres sistemas de cobertura de situaciones de dependencia basadas en tres concepciones diferentes: la situación de dependencia como necesidad privada, como riesgo social y como derecho universal. Desde la primera de las concepciones -como una necesidad privada-, la intervención del Estado debe tener un carácter mínimo y debe quedar limitada a razones humanitarias y de caridad; admitiéndose un sistema que se rige exclusivamente por las leyes del mercado. Este sistema promueve la contratación de seguros privados. En lo que ahora nos interesa, esta comprensión de la situación de dependencia sitúa el problema en el individuo del que se predica, como un atributo de éste, y cuya trascendencia no supera el ámbito individual. Desde la segunda de las concepciones -la tutela como un riesgo social-, la intervención del Estado da un paso más y se involucra generando la obligación de cotización a través de un seguro de dependencia. Como puede deducirse, este sistema nació frente a una necesidad concreta: la de los trabajadores asalariados, abordando nuevos riesgos a través de nuevas cotizaciones. Esta visión de la situación de dependencia, a diferencia de la anterior, amplia en cierto sentido su proyección, abriéndola al ámbito social, si bien, única y exclusivamente en lo que se refiere a sus posibles causas, desde las que, por otro lado, podrían justificarse medidas normativas. Por último, la tercera de las concepciones -como un derecho universal- asume que para gozar de ciertos beneficios, la referencia al trabajo no es imprescindible, y que la universalidad constituye el principio general de la acción social. Así, en países como Dinamarca, Finlandia, Irlanda, Países Bajos, y Suecia, la protección de las situaciones de dependencia es considerada como un derecho universal, asumido por la colectividad y prestado a través de servicios de proximidad76.
De este modo, se considera que la respuesta normativa frente a la situación de dependencia no puede quedar en términos de asistencia, sino que debe ser considerada un derecho de todas las personas, a ser protegidas en dicha situación, orientando dicho amparo hacia el logro de la autonomía (entendida tanto como punto de partida cuanto como punto de llegada). Si la falta de autonomía se convierte en un indicio significativo de la existencia de una situación de Page 57dependencia, entonces las medidas tendentes a garantizar el mayor grado de autonomía posible será la respuesta adecuada a ofrecer. Este punto, además, encuentra sus razones en que, no obstante su relación, la situación de dependencia no debe ser necesariamente asimilada ni con la edad, ni con la enfermedad, ni con la discapacidad. De hecho, como hemos mencionado, existen personas mayores, con ciertas enfermedades o personas con discapacidad que no se encuentran en una situación de dependencia, y personas jóvenes, sanas, y sin discapacidad que se encuentran en un determinado momento de su vida en una situación de dependencia77.
Por tanto, la posibilidad de construir un derecho de carácter universal proyectado en las situaciones de dependencia no es algo novedoso. Existen legislaciones que lo contemplan y, la propia Ley española del 2006, en su artículo 1,1, se refiere al "derecho subjetivo de ciudadanía a la promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia". Este derecho, según la Exposición de Motivos "se fundamenta en los principios de universalidad, equidad y accesibilidad"78.
La plasmación y reflexión sobre la virtualidad o no de este derecho y sobre si se trata de la mejor respuesta normativa ante la situación de dependencia, se ha centrado sobre una concepción de la misma, básicamente vinculada al ámbito social y sanitario, ya sea asistencial o prestacional. No obstante, hemos venido destacando cómo la atención a las situaciones de dependencia exige desarrollar una visión más amplia y, en este sentido, de lo que se trata es de examinar si es posible utilizar la idea de derecho subjetivo al amparo de ese desarrollo y, en el caso de que así sea, si debería estar o no integrado en el ámbito de los derechos. En relación con esto último, al hilo de las reflexiones que hemos venido realizando, parece que cualquier solución que tomemos debe estar necesariamente integrada en el discurso de los derechos humanos.
En efecto, tal y como hemos apuntado, los derechos humanos se presentan como instrumentos que favorecen el logro de una vida humana digna, siendo la independencia y la autonomía dos de los referentes de ésta. Puede afirmarse que los derechos humanos pretenden, de manera general, corregir situaciones de dependencia o de falta de autonomía. De este modo, la protección de todos y cada uno de los derechos aparece vinculada a situaciones de dependencia Page 58Más dudas puede plantear la cuestión del reconocimiento de un derecho con carácter integral. Referirse a un derecho a la independencia no parece ser un camino adecuado. Con la proclamación de tal derecho se estaría confundiendo el campo de la justificación o de la fundamentación con el propiamente jurídico, con el de la técnica jurídica. Por otro lado, un derecho así enunciado tendría un grado de indeterminación y de abstracción tan elevado que haría prácticamente imposible la garantía o el establecimiento de su contenido esencial.
Como señalábamos antes, el primer mecanismo de respuesta ante situaciones de dependencia no es otro que el de generalizar los derechos, y para ello surge el camino de la accesibilidad, que es un reflejo del denominado proceso de generalización de los derechos. A partir de ahí, el propio discurso de los derechos está abierto al reconocimiento de derechos específicos vinculados a situaciones concretas. Ahora bien, ese reconocimiento puede seguir dos vías que parecen no ser incompatibles.
Una de ellas, que se sigue desenvolviendo en el ámbito de la generalización, supone reconocer derechos específicos a ciertos colectivos que, por determinadas circunstancias, no tienen satisfechas sus necesidades en el mismo grado que el resto. Desde el fenómeno que estamos aquí analizando, implica reconocer derechos específicos a personas por estar en una situación de dependencia relevante. Los derechos que justifican la medida son los derechos universales.
La otra de las vías, tiene más que ver con la diversidad, e implica reconocer derechos específicos no necesariamente vinculados con los declarados de manera universal, y que encuentran justificación con la valoración positiva de la diversidad. Implicaría por ejemplo, reconocer derechos específicos a las personas mayores, vinculados con una valoración positiva de ese estado que implica concebir como derechos ciertas demandas generalizadas. Esta perspectiva puede estar relacionada con la situación de dependencia, pero también puede estarlo sin tomar como referencia ésta, apoyándose en la identidad de un colectivo concreto.
Tanto la accesibilidad universal como la protección de situaciones de dependencia, revisten menores dificultades a la hora de plantearlas en forma de derechos. En relación con la segunda, existen ordenamientos jurídicos que ya la reconocen como derecho, mientras que la primera es posible, como veremos, configurarla en forma de derecho.
Como hemos...
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