STS, 12 de Abril de 2007

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia el 30 de enero de 2002 cuyo fallo dice: «Que desestimando el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por el procurador D. Alejandro Utrilla Palombi, en nombre y en representación de Flor, contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación efectuada en fecha 30 de marzo de 1999, ante el Instituto Nacional de la Salud, por responsabilidad patrimonial de la Administración confirmamos dicha resolución, sin expresa imposición de costas».

Por la representación procesal de Dª Flor se interpone recurso de casación, mediante escrito de 20 de junio de 2002, que fundamenta en dos motivos de casación, ambos invocados al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional .

En el primer motivo de casación se denuncia la infracción del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, siguientes y concordantes, y de la jurisprudencia elaborada en torno a tales preceptos.

El segundo motivo se basa en la infracción de los artículos 578 y 610 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y de la jurisprudencia que los desarrolla.

Y termina suplicando a la Sala que dicte sentencia por la que se declare haber lugar al recurso, case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, se declare que los hechos denunciados son constitutivos de responsabilidad de la Administración demandada, estableciendo a su vez las bases técnicas para la determinación económica de dicha responsabilidad, que suplica se fije en ejecución de sentencia de conformidad con los términos expresados en el cuerpo de la demanda inicial, o, alternativamente, establecida por el Tribunal en la cuantía especificada en el suplica de aquélla, con los correspondientes intereses legales y condena en costas a la demandada.

Admitido el recurso y conferido traslado para formular la oposición al mismo, en fecha 16 de diciembre de 2003 el Abogado del Estado evacua dicho trámite, en el que tras alegar cuanto estima procedente, suplica a la Sala que dicte sentencia por la que se desestime en su integridad el recurso interpuesto de contrario, con imposición de las costas a la recurrente. CUARTO.- Conclusas las actuaciones, se fijó para votación y fallo de este recurso el día 30 de enero de 2007, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado en su tramitación las reglas establecidas por la ley.

Dado de baja por enfermedad el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Martí con fecha 7 de marzo de 2007, lo que no obstante no le impide firmar, se hace cargo de la redacción de la sentencia el Magistrado Excmo. Sr. D. José Manuel Sieira Míguez quien expresa el parecer de la Sala atendida la dación de cuenta efectuada por el Sr. Lecumberri Martí y la minuta elaborada por éste en los extremos que lo ha sido y le ha sido facilitada.

En el recurso de casación que examinamos se impugna la sentencia dictada en fecha treinta de enero de dos mil dos de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, que desestimó el recurso interpuesto por la representación procesal de doña Flor contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada ante el Instituto Nacional de la Salud por responsabilidad patrimonial de la Administración.

La sentencia recurrida, en el fundamento jurídico séptimo, señala que «no ha quedado acreditada la existencia de un nexo causal e inmediato y no en términos de mera probabilidad, entre la actividad pública y el daño, o, lo que es igual, que la asistencia sanitaria prestada fue la causa directa del daño. Así no se ha constatado de forma inequívoca, la deficiente colocación de la placa metálica con la que se fijó el injerto al paciente, y ello debido a las radiografías postoperatorias practicadas que demuestran una correcta colocación de la misma, debiendo en su caso haberse acreditado mediante la prueba pericial correspondiente si es factible que a pesar de lo reflejado en las radiografías y de estar sujeta al hueso con tornillos, la placa hubiera podido moverse y, en su caso, las razones de dicho movimiento. En cuanto a la ausencia de traqueotomía de prevención, se ha expuesto que no está indicada en este tipo de intervenciones de forma protocolizada, toda vez que la vía aérea está asegurada por un tubo endotraqueal. Tampoco se ha acreditado que se extubara demasiado pronto al paciente, ya que ello se realizó unas horas después del episodio de desaturación y cuando el nivel de conciencia había mejorado, y estuvo motivado por el aumento del trabajo respiratorio por oclusión del tubo orotraqueal, probablemente por mordida del paciente, folio 41 del expediente. Y finalmente, en cuanto a la deficiente técnica de la realización de la traqueotomía y excesivo retraso en su realización, señalar que se trata de alegatos que carecen de soporte probatorio, echándose en falta, una vez más, una prueba pericial que hubiera puesto de relieve lo inadecuado de la técnica elegida por los médicos de la UCI que se describe en el folio 41 del expediente».

El primer motivo de casación que se aduce contra la referida sentencia, se fundamenta en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, siguientes y concordantes, y de la jurisprudencia elaborada en torno a tales preceptos. La recurrente, que abiertamente discrepa del razonamiento sustentado en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia que hemos transcrito, sostiene que de acuerdo con la jurisprudencia elaborada por nuestra Sala no cabe dentro del sistema de la responsabilidad patrimonial la exigencia al recurrente de probar la conculcación de la lex artis a la hora de realizar su reclamación, ya que ni siquiera ha de constar que el servicio público funcionara de forma anómala, pues también la normalidad del mismo, cuando se produce un daño real, efectivo, individualizado, evaluable económicamente e imputable a la Administración, da lugar a la referida responsabilidad patrimonial. Y al hilo de esta argumentación, mantiene que aunque no existe en la sentencia impugnada una expresa relación de hechos probados, se deduce de los mismos, y de los fundamentos jurídicos tercero y cuarto, que la Sala reconoce que al paciente no se le pudo intubar o «reintubar»; es decir, que fuera cual fuese la causa, lo cierto es que la Unidad de Cuidados Intensivos no pudo intubar al paciente y que a causa de esta falta de ventilación falleció por parada cardiorrespiratoria sin que sea preciso probar, a su entender, como erróneamente exige la sentencia recurrida, que la placa que obstruyó la entrada del catéter estaba mal colocada, pues como, afirma, reconoce la propia sentencia fue dicha placa la que estorbó la entrada del tubo.

No compartimos el criterio sustentado por la recurrente al fundamentar este primer motivo de casación en base al carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial. Es doctrina consolidada de nuestra Sala que es imprescindible que exista un daño antijurídico que no debe ser soportado para que pueda prosperar la acción de responsabilidad patrimonial; en efecto, según señalamos en nuestra sentencia de veintiuno de noviembre de dos mil seis -recurso de casación 6380/2006 -, tratándose de la responsabilidad patrimonial derivada de la prestación sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizarlo en todo caso. Así se indica en la sentencia de catorce de octubre de dos mil dos que «en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o daño producido, si bien cuando del servicio médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 14.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por la Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto».

La Sala de instancia, en contra de lo que dice la recurrente, hace una relación de hechos probados y los valora jurídicamente, para extraer la conclusión de que debía desestimarse el recurso contencioso-administrativo.

Así, en el fundamento jurídico tercero, se precisa que «para la resolución del recurso se considera de interés destacar los siguientes extremos fácticos que han quedado acreditados de la prueba documental practicada: A) el día 2 de abril de 1998, Luis Pedro fue intervenido quirúrgicamente por el Servicio de Neurocirugía del Hospital Universitario de Getafe practicándosele una corpectomía de las vértebras C4 y C5 y posterior fusión mediante el injerto de un trozo de cresta ilíaca del mismo paciente con fijación de éste por medio de una placa metálica y tornillos. La operación duró unas 6 horas, según la Inspección Médica; 7, según la actora. B) Para controlar su postoperatorio inmediato, se le traslada sobre las 17 horas a la UCI, manteniendo respiración espontánea aunque intubado; en esta situación sufrió un episodio de desaturación y se le conecta a un ventilador mecánico, mejora y posteriormente al percatarse el personal de intensivos que le atendían, del aumento del trabajo respiratorio por oclusión del tubo orotraqueal, probablemente por mordedura del paciente, se decide la extubación. C) Una hora después sufre un nuevo episodio de desaturación arterial de oxígeno, se intenta retubación, y al no poder realizarse, se decide llevar a cabo traqueostomía de urgencia en membrana cricotrioidea y después ante la imposibilidad de ventilar al enfermo, se amplía y hace percutánea. Aunque se logra colocar una cánula de 6, no se consigue que el enfermo esté saturado. El paciente sufre PCR en asistolia, de la que sale en dos ocasiones tras varias ampollas de adrenalina y atropina y masaje cardíaco. Fallece a las 4,20 horas del día 3 de abril de 1998 en situación de parada cardiorrespiratoria».

Y en el fundamento jurídico quinto, destaca las respuestas dadas al absolver la posición décima del Jefe del Servicio de Neurocirugía del Hospital Universitario de Getafe, donde en la décima manifiesta: «No nos consta que el material de osteosíntesis utilizado en la intervención quirúrgica sufriese ningún desplazamiento que pudiera obstruir la tráquea habida cuenta que se realizaron controles radiológicos postoperatorios que mostraban una correcta colocación de la misma. Atribuimos los problemas de intubación al edema cervical previsible en una cirugía de más de 10 horas de duración, situación que nos indujo a sacar al paciente de quirófano intubado», y en la decimoquinta: «La traqueotomía de prevención no está indicada en este tipo de intervenciones de forma protocolizada, toda vez que la vía aérea está asegurada por un tubo endotraqueal».

De la valoración jurídica de los hechos declarados probados por la Sala de instancia, no abrigamos la más mínima duda para afirmar que fue correcta la actuación del personal médico hospitalario, máxime cuando, si en uso de la facultad prevista en el artículo 88.3 de la Ley Jurisdiccional, integramos en los hechos admitidos por el Tribunal a quo los que resultan del informe secuencial o cronológico emitido por la Médico Residente del Servicio de Medicina Intensiva del Hospital Universitario de Getafe -folio 58 del expediente-, en donde se describe la evolución y tratamiento seguido a don Luis Pedro desde que ingresó en la Unidad de Cuidados Intensivos el día dos de abril de mil novecientos noventa y ocho, a las diecisiete horas, bajo el epígrafe «Historia actual»: «El paciente ingresa en la Unidad de Cuidados Intensivos el día 2 de abril de 1998 a las 17,00 horas tras ser intervenido quirúrgicamente. El paciente necesitó ser intubado con broncoscopia bajo sedación y con un tubo anillado de 7 mm de diámetro. El curso anestésico transcurrió sin complicaciones. Se le practicó una incisión cervical anterior con disección del espacio prevertebral. Se practicó una discectomía C3-C4 y C5-C6 y una corpectomía de C4 y C5, así como una osteofitectomía inferior de C3 y C6. Posteriormente se colocó un injerto autólogo de cresta e ilíaca y se fijó la columna con tornillos y placa.- Exploración física al ingreso en UCI. El paciente llega consciente aunque somnoliento, obedece órdenes y moviliza las cuatro extremidades con discreta hemiparesia derecha. Llega intubado, en respiración espontánea con oxígeno suplementario...».

Y en la «Evolución»: «Se inicia tratamiento con sueroterapia, dexametasona, insulina y antibioterapia profiláctica. Se mantiene la intubación orotraqueal en respiración espontánea con suplemento de oxígeno a 10 Lpm. Inicialmente, ante la somnolencia importante se administra naloxona, lo que produce agitación del paciente, por lo que se decide mantener una sedación ligera.

Tras 5 horas de respiración espontánea, el paciente sigue somnoliento y a las 21 horas presenta taquipnea, hipertensión y taquicardia junto con desaturación en la pulsioximetría (87 %) por lo que se inicia ventilación mecánica. A las 22,00 h se inicia una perfusión con propofol IV a dosis bajas para mantener la sedación y la adaptación a la ventilación.

A la 01,11 horas del día 3 de abril, con propofol IV a 6 mL/h, el paciente está consciente aunque somnoliento, obedece órdenes y sigue movilizando las cuatro extremidades con persistencia de la hemiparesia derecha.

A las 01,30 horas, el paciente presenta taquicardia e hipertensión arterial y la enfermera aprecia obstrucción del tubo endotraqueal, sin que se pueda progresar una sonda de aspiración. Se aprecia, bajo visión directa, una acodadura y aplastamiento del tubo endotraqueal en la boca que no se puede corregir, ni de forma manual ni mediante varias sondas de aspiración de distinto calibre. Ante la buena situación respiratoria del paciente, buen nivel de conciencia, ausencia de taquipnea y buena saturación arterial de oxígeno, se procede a la extubación y administración de oxígeno al 50 % por mascarilla a las 02,00 horas.

A las 03,00 horas, el paciente presenta desaturación arterial (SaO2 de 88 %) que no cede administrando oxígeno al 100 % por mascarilla. Por tanto se procede a controlar la vía aérea mediante una nueva intubación orotraqueal. Durante la misma se aprecia:

- Imposibilidad de progresar el laringoscopio más allá de la base de la lengua por una protusión de la pared posterior de la laringe.

- Por palpación y por visión directa hasta donde llega el lariongoscopio, se aprecia un resalte de consistencia metálica recubierto por la pared posterior de la laringe con bastante edema y que puede corresponder a la placa de fijación colocada en la columna cervical.

Por ello, se procede a realizar:

-Cricotirotomía percutánea y ventilación manual con oxígeno al 100 %. El paciente recupera la saturación arterial de oxígeno hasta 95 %.

- Traqueotomía percutánea reglada.

Se coloca cánula de traqueotomía del nº 6 y se inicia ventilación manual con oxígeno al 100 %. Durante la realización de la traqueotomía, el paciente presenta un nuevo episodio de desaturación arterial de oxígeno (SaO2 de 88 %), bracardia extrema y parada cardiorrespiratoria. Se procede inmediatamente a:

- Finalización de la traqueotomía.

- Resucitación cardiopulmonar avanzada que es infructuosa tras una hora de maniobras.»

De todo ello debe resaltarse la dificultad de intubación inicial que obligó a llevarla a cabo con tubo de diámetro menor del habitual (folios 8 y 7 del expediente); que la desintubación fue necesaria; que el paciente mantuvo respiración espontánea y que no se aprecia retraso alguno en la realización de la traqueotomía; razones por las que es correcta, en opinión de esta Sala, la conclusión a que llegó la Sala de instancia de que no hubo infracción de la lex artis, máxime cuando en modo alguno cabe sostener que la placa metálica que se injertó al paciente lo hubiese sido de forma defectuosa y por ello se hubiera movido impidiendo la posterior reintubación, apreciándose más bien que las dificultades surgidas lo fueron como consecuencia de la propia morfología del paciente puesta ya de relieve en la intubación inicial.

En consecuencia, este motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo de casación, al igual que el anterior que hemos examinado, se fundamenta en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, y en él se denuncia la infracción de los artículos 578 y 610 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, pues según la recurrente, la sentencia impugnada, en el fundamento jurídico séptimo, sostiene que para avalar la tesis del recurso debería haberse propuesto por la demandante la práctica de una prueba pericial, ya que no tiene tal consideración el informe pericial privado ratificado posteriormente por vía testifical, cuando en su opinión tal exigencia vulnera la doctrina jurisprudencial de nuestra Sala, que inalterablemente viene determinando que la prueba pericial es una más en el conjunto probatorio, que no posee un valor superior a las demás pruebas y que, por supuesto, no es vinculante para el Juzgador, cuando, en su opinión, lo cierto es que, si no solicitó tal prueba fue por su inutilidad, ya que la causa del fallecimiento fue la falta de intubación, que está debidamente acreditada.

Este motivo también debe ser desestimado, pues los artículos que se invocan como infringidos no guardan conexión o relación con el vicio denunciado, ya que el artículo 578 se refiere a los medios de prueba de que se podrá hacer uso en juicio y el artículo 610 señala que podrá emplearse la prueba de peritos cuando, para conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito sean necesarios o convenientes científicos, artísticos o prácticos, pero no se refieren al valor de la prueba pericial, ninguno de ellos se refiere a la valoración de la prueba de peritos, que es lo que aquí se discute.

La Sala de instancia, en el citado fundamento jurídico séptimo, llega, a la vista de lo actuado, a la conclusión de que: «Así no se ha constatado de forma inequívoca la deficiente colocación de la placa metálica con la que se fijó el injerto al paciente, y ello debido a las radiografías postoperatorias practicadas que demuestran una correcta colocación de la misma, debiendo en su caso haberse acreditado mediante la prueba pericial correspondiente si es factible, a pesar de lo reflejado en las radiografías y de estar sujeta al hueso con tornillos, la placa hubiera podido moverse y, en su caso, las razones de dicho movimiento».

Debemos desestimar y desestimamos, por tanto, el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª Flor, y de conformidad a lo que establece el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, imponer a ésta las costas que se han causado en el presente recurso, en el límite de 1.500 euros en concepto de honorarios de letrado de la Administración recurrida.