STS, 8 de Mayo de 2007

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de 17 de enero de 2003, objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo: "ESTIMAR EN PARTE el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de CARTEMAR SA contra la desestimación por silencio administrativo, por el concepto de responsabilidad patrimonial, a que las presentes actuaciones se contraen. Declaramos la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado y en consecuencia el derecho del recurrente a percibir la correspondiente indemnización que se fijará en ejecución de sentencia conforme a los criterios contenidos en el fundamento de derecho sexto.

Sin expresa imposición de costas."

Una vez notificada la citada sentencia, se presentó escrito por el Abogado del Estado manifestando su intención de interponer recurso de casación y por providencia de 22 de abril de 2003 se tuvo por preparado, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Con fecha 16 de septiembre de 2003 se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que se hace valer un único motivo de casación al amparo del art. 88.1.a) (debe querer decir

d) de la Ley de la Jurisdicción, solicitando que se case, anule y revoque la sentencia recurrida y se dicte otra más conforme a Derecho.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara escrito de oposición, solicitando la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida.

Conclusas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 3 de mayo de 2007, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de la Sala

La sentencia de instancia recoge como hechos esenciales para la solución del litigio:"1.- La entidad CALAS DE GRAN CANARIA SA inició en agosto de 1987 la construcción de un edificio en solar de su propiedad -parcela 98-. La entidad CARTEMAR SA adquirió de CALAS DE GRAN CANARIA SA la propiedad de la mencionada finca. 2.- El 26 de junio de 1989 se acordó incoar expediente sancionador en aplicación del art 102 de la Ley de Costas y en aplicación del art 103 de la misma norma se acordó la paralización provisional de las obras, advirtiendo que en caso de no proceder a la paralización se procedería al precinto o retirada de materiales y maquinaria de la obra. La razón de la incoación del expediente radicaba en que se habían efectuado obras de construcción en zona de servidumbre de protección y tránsito. El mismo día se formuló pliego de cargos.

3. - La entidad requerida no atendió al requerimiento efectuado de paralización provisional de las obras por lo que el 31 de julio de 1989, la Administración procedió a precintar las obras de construcción del edificio.

4. - Según la Administración, las obras comenzadas antes de la entrada en vigor de la Ley de Costas no estaban concluidas en la fecha de 26 de junio de 1989, ni en la fecha de 31 de julio de 1989 -fecha del precinto-.

5. - El 23 de abril de 1992 se dictó Resolución imponiendo sanción a CALAS DE GRAN CANARIA SA y a CARTEMAR SA de 500.000 pts a cada una. Se ordenaba la demolición y retirada de la zona de servidumbre de protección de la parte de la edificación que se emplaza en la misma, con las restituciones y reposiciones necesarias para dejar el terreno en igual situación a la anterior. Respecto de la parte del edificio situada más allá de la zona de servidumbre de protección se hace constar que se había interpuesto recurso contra la Orden Departamental del Consejero de Política Territorial del Gobierno de Canarias y que el Ministerio se reservaba acciones legales para el caso de que se anule la referida Orden o se proceda a la revisión del Plan Parcial Cornisa del Suroeste, Área de las Colinas, TM de Mogán, para su adaptación a las disposiciones contenidas en la Ley de Costas. Se mantiene la paralización provisional de las obras con el consiguiente precinto de la totalidad del edificio como medida cautelar para evitar daños y garantizar el cumplimiento de la orden de demolición y medidas de restitución y reposición.

6. -De la citada Resolución y en lo que especialmente nos interesa, convine destacar que en el considerando 10º se analiza el problema del levantamiento del precinto instado por la hoy recurrente. En concreto consta que expidió el levantamiento del precinto del edificio en la parte que no está afectada por la servidumbre de protección, para proceder a la terminación de las obras de construcción e iniciar su explotación turística -la resolución hace referencia a escritos de 31 de enero de 1991 y 22 de abril de 1992-. La Administración razonó que la demolición de parte del edificio que se ubica en la zona de servidumbre resultaba factible puesto que la construcción no estaba totalmente terminada y no se había iniciado la explotación turística; entendiendo que si se concluían las obras se dificultaría la ejecución de la orden de demolición, desde el momento en que podrían existir terceros afectados. La ejecución material implicaría la suspensión de la actividad respecto del sector del edificio fuera de la zona de servidumbre lo que generaría perjuicios a terceros. Estos inconvenientes desaparecerían de mantenerse el precinto total del edificio. Entendiendo la Administración que podría proceder indemnización respecto de estos terceros y, sin embargo, no procedía respecto de los recurrentes pues la suspensión tría su causa en la existencia de infracción por ellos cometida. Generándose además en todo caso un lucro cesante, siempre preferible a un daño directo. De otra parte, la Administración entendía que no resultaba admisible ni factible que pueda destinarse a actividad turística la mitad de un edificio estando la otra mitad en obras no concluidas, precintadas y con orden de demolición. En todo caso deberían adoptarse una serie de medidas a efectos de controlar el precinto en la parte afectada por la servidumbre, lo cual resultaría inviable para la Administración.

7. - Estas decisión fueron recurridas ante el TSJ de Canarias constando acreditadas las siguientes resoluciones judiciales:

a).- Se interpuso recurso contra la Resolución acordando la incoación de expediente sancionador en lo referente a la paralización de las obras y a la ejecución del precinto. El recurso fue inadmitido por STSJ de Canarias de 23 de julio de 1993 (Rec 853/1990).

b).- Se interpuso recurso contra la Resolución sancionadora instando la suspensión del precinto. Inicialmente no se accedió a la suspensión por el TSJ de Canarias en Auto de 30 de octubre de 1991 acogiendo las razones de la Resolución administrativa. Este Auto, recurrido en apelación, fue confirmado por ATS de 24 de marzo de 1994 . Posteriormente en ATSJ de Canarias de 27 de mayo de 1993 y 3 de julio de 1993 (Rec 579/1991) se adoptó la medida cautelar de alzamiento del precinto del edificio pero exclusivamente en los concerniente a los servicios generales siguientes: caja de la escalera principal y ascensores principales de todas las plantas del edificio; planta 1ª: acceso al edificio; planta 3ª: salón de usos múltiples, squash y sauna; planta 4ª: salón de usos múltiples y squash; planta 5ª: lavandería/lencería; planta 6ª: supermercado; planta 7ª: entrada principal, vestíbulo, central telefónica, recepción, locales comerciales, restaurante-bar y cocina; y terrazas y apartamentos-habitaciones de las plantas 8, 9 y 10, situadas en zonas no afectadas por la servidumbre de protección. Autos que fueron confirmados por STS de 10 de septiembre de 1996. EL acta de desprecinto se materializó el 27 de julio de 1993 .

c).- STSJ de Canarias de 23 de julio de 1996 (Rec 579/1991) en la que se desestimó el recurso interpuesto contra la Resolución sancionadora. De esta sentencia conviene destacar a efectos del litigio que en su fundamento de derecho quinto afirma que parte del edificio se efectuó dentro de la zona llamada servidumbre de salvamento en el art 4.2 de la Ley 28/1969 y que actualmente parte del edifico se sitúa dentro de la zona llamada servidumbre de protección, lo que implica conforme al art 25.1 .a) que la edificación realizada se encuentra prohibida.

Esta Sentencia ha sido casada por la STS de 16 de julio de 2002 . Interesa destacar de dicha sentencia lo siguiente: Por un aparte la sentencia afirma que los razonamiento de la Sala de instancia por los que llega a la conclusión de que el edificio esta construido en zona de servidumbre de protección son acertados. Ahora bien, la Sala sostiene, en contra de lo razonado por la sentencia de instancia que cuando las Comunidades Autónomas son competentes en materias de ordenación del litoral o de ordenación del territorio, han de ser ellas y no la Administración del Estado quienes ejerzan las competencias sancionadoras y otras de tutela y policía sobre la zona de servidumbre de protección. Lo que implica que la Administración del Estado no tenía competencia para dictar la Resolución recurrida, siendo esta nula en aplicación del art 47.a) de la LPA, hoy

62.1 .b) LRJ-PAC. Por ello, concluya la Sala que el fallo, debe ser parcialmente estimatorio anulando el acto por razones competenciales y no por motivos de fondo, y dejando subsistentes las posibilidades de que la Administración autonómica resuelva el expediente en el mismo sentido que lo hizo la estatal, máxime cuando se observa que la construcción afecta también a la zona de servidumbre de tránsito."

Partiendo de estos hechos, la Sala de instancia rechaza las alegaciones relativas a la falta de informe del Consejo de Estado y ejercicio prematuro de la acción y, entrando en el fondo del asunto, comienza por precisar que "se reclama exclusivamente por los daños causados por la medida cautelar adoptada en dicho procedimiento administrativo de precinto y cierre de parte de la instalación hotelera, y sólo y exclusivamente hasta que dicha medida se levantó. Por lo tanto la reclamación va referida al período 26 de junio de 1989 a 27 de julio de 1993 (fecha del desprecinto) ' únicamente respecto de la zona del hotel que no estaba dentro de la servidumbre de tránsito y protección",señala que ya tuvo ocasión de examinar un caso similar en el recurso 756/2000, sentencia de la Sala de 25 de octubre de 2002, se refiere a la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad patrimonial en el caso de los perjuicios atribuidos a un acto administrativo posteriormente anulado y razona la existencia de responsabilidad en este caso, entendiendo, en primer lugar, que concurren las notas exigidas por el art. 139 y siguientes de la Ley 30/1992 y, en segundo lugar, que no resulta de aplicación la doctrina del "margen de apreciación" contenida, entre otras en las STS de 29 de octubre de 1998, 28 de junio de 1999, 16 de septiembre de 1999, 26 de septiembre de 2001 y STS de 12 de julio de 2001 y el recurrente no estaba obligado a soportar el daño.

Finalmente señala que la fijación de la concreta cuantía del daño se deja para ejecución de sentencia, fijando las bases para ello.

Frente a dicha sentencia se interpone este recurso de casación, en cuyo único motivo, formulado al amparo del art. 88.1.a) (debe querer decir d) de la Ley de la Jurisdicción, y como ya ocurriera en el recurso de casación 346/2003, relativo a la sentencia que se cita como referencia en la de instancia, se denuncia la infracción del art. 141.1 de la Ley 30/92, en relación con el art. 142.4 de la misma y la jurisprudencia interpretativa de dichos preceptos, por falta de antijuridicidad del supuesto daño sufrido, alegando que la sentencia de recurrida yerra al justificar que la inmobiliaria afectada no hubiera debido soportar las consecuencias de la actuación administrativa, mediante la simple invocación del hecho de la anulación del acto administrativo, y que en absoluto ha sido acreditada ni razonada la antijuridicidad requerida. Por el contrario, la razón determinante de la anulación por la sentencia de 16 de julio de 2002, del acuerdo de paralización de las obras, no fue otro que la atribución de la competencia para la tutela y control del uso de las zonas de servidumbre a las Comunidades Autónomas y no al Estado, quien, en definitiva, actuó en interés de la Comunidad Autónoma, de manera que la recurrida no puede afirmar que ostentara derecho a la ejecución de las obras, pues afectaban a la zona de servidumbre y carecía de autorización a tal fin. Hace referencia a tales circunstancias, a los efectos del art. 88.3 de la LJCA, y concluye que la paralización de las obras no constituye actuación que la recurrida no hubiera debido soportar.

Como ya dijimos al resolver el recurso de casación 346/2003, respecto del motivo planteado en los mismos términos, conviene señalar que la antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia como requisito para dar lugar a la responsabilidad patrimonial, baste al efecto la referencia a la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 ).

Tratándose de la responsabilidad patrimonial como consecuencia de la anulación de un acto o resolución administrativa, ha de estarse a la jurisprudencia elaborada al efecto sobre la consideración de la antijuridicidad del daño, que se plasma, entre otras, en sentencias de 5-2-96, 4-11-97, 10-3-98, 29-10-98, 16-9-99 y 13-1-00, que en definitiva condiciona la exclusión de la antijuridicidad del daño, por existencia de un deber jurídico de soportarlo, a que la actuación de la Administración se mantenga en unos márgenes de apreciación no sólo razonables sino razonados.

Desde estas consideraciones, lo primero que ha de señalarse en este caso es que, contrariamente a lo que se sostiene por el recurrente, la Sala de instancia no se limita a la simple invocación del hecho de la anulación del acto administrativo para justificar la antijuridicidad del daño, sino que razona ampliamente por qué no resulta de aplicación al caso la doctrina del "margen de apreciación" elaborada por la jurisprudencia, señalando que: "el recurrente no reclama en este proceso por la totalidad de las consecuencias derivadas de la anulación del acto, ni tampoco por la totalidad de las consecuencias derivadas de la medida cautelar adoptada. Lejos de ello, reclama exclusivamente porque no se le permitió concluir las obras y explotar la parte del edificio que no estaba ubicada en zona de servidumbre de tránsito y de protección. Para justificar la extensión de la prohibición a zonas no afectadas por dichas servidumbres la Administración alegó razones técnicas, razonado que la separación no era viable técnicamente, hecho que ha sido desmentido por la propia dinámica de las cosas al autorizar los Tribunales la terminación de la obra y explotación de parte del edificio y resultar técnicamente viable tal medida. Y en segundo lugar razonaba que en el caso de confirmarse la resolución y materializarse la demolición, si se concluía la edificación y se permitía la explotación de parte del edificio, podrían existir perjuicios para tercera -la actividad de estos terceros tendría que suspenderse durante la demolición-, que la Administración tendría que indemnizar, siendo preferible indemnizar el lucro cesante a causar un daño directo. Por lo tanto, la suspensión de la construcción y explotación de la parte del edificio no afectada por la servidumbre de tránsito y de protección obedecía exclusivamente a razones de índole económica, que no técnica, que el recurrente no estaba obligado a soportar, máxime cuando según la STS la medida había sido acordada por una Administración carente de competencia para ello. Por ello entendemos que existe responsabilidad de la Administración del Estado. En este sentido, y aunque la circunstancias del caso no son idénticas, que si similares, se ha pronunciado para otra finca de la misma entidad la STS de 20 de enero de 1997 (RJ 1997/311 )".

No se está, por lo tanto, ante el caso de exigencia de responsabilidad por la simple anulación del acto y sin valorar la concurrencia de los requisitos exigidos al efecto, sino que la Sala de instancia examina su concurrencia, incluida la antijuridicidad del perjuicio y en razón de ello efectúa un pronunciamiento de responsabilidad patrimonial, razones de la Sala que ni siquiera se valoran por la parte recurrente, la cual refiere unos hechos totalmente distintos de los fijados por el Tribunal a quo y carentes de toda justificación, dado que la reclamación se refería a la parte del edificio que no afectaba a la zona de servidumbre de protección (lo que hace improcedente la invocación del art. 88.3 de la LJCA ), y los motivos técnicos expuestos por la Administración para extender el precinto a la misma y mantenerlo, no resultan razonablemente justificados. Si a ello se añade, como indica la sentencia de instancia y señalábamos en la que resolvía el recurso de casación 346/2003, que no puede considerarse que el control derivado del respeto al dominio público marítimo terrestre y zona de servidumbre en los términos establecidos en la Ley de Costas se haya ejercitado por la Administración de manera razonable, ya que falta el presupuesto básico para su actuación como es la competencia, de manera que a la anulación del acto se une la falta de observancia de un requisito esencial con trascendencia respecto del administrado, que se ve sujeto a la actividad de control de una Administración que no está facultada para ello, necesariamente ha de concluirse que la recurrente no tenía el deber de soportar las consecuencias perjudiciales de tal actuación administrativa. En consecuencia ha de entenderse justificada la apreciación de la Sala de instancia sobre la antijuridicidad del daño.

Por todo ello, procede desestimar el motivo de casación.

La desestimación del motivo invocado lleva a declarar no haber lugar al recurso de casación y determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 1.000 euros la cifra máxima como honorarios de letrado de la parte recurrida.