SAN, 17 de Enero de 2003
| Ponente | MANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2003:4080 |
| Número de Recurso | 535/1998 |
FERNANDO FRANCISCO BENITO MORENO MARIA DEL PILAR TESO GAMELLA MANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA MARIA NIEVES BUISAN GARCIA EDUARDO CALVO ROJAS
SENTENCIA
Madrid, a diecisiete de enero de dos mil tres.
Visto el recurso contencioso administrativo que ante la Sección Primera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 535/1998 se tramitan a
instancia de CARTEMAR SA representada por el Procurador Dª Mª DE LA CONCEPCIÓN DONDAY
CUEVAS contra la desestimación por silencio administrativo, por el concepto de responsabilidad
patrimonial, y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el
Señor Abogado del Estado, siendo la cuantía de 453.746.499 pts.
Se interpone recurso contencioso administrativo por los mencionados anteriormente frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Señor Abogado del Estado.
Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente, para que en plazo legal formuló escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando lo que en el escrito de demanda, consta literalmente. Dentro del plazo legal la Administración demandada formuló a su vez, escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora y alegando lo que estimó oportuno.
Se recibió el juicio a prueba.
Evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de votación y fallo para lo que se acordó señalar el día 15 de enero de 2003.
Ha sido Ponente el Ilustrísimo Señor D. MANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA.
Son hechos esenciales para la solución del litigio los siguientes:
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- La entidad CALAS DE GRAN CANARIA SA inició en agosto de 1987 la construcción de un edificio en solar de su propiedad -parcela 98-. La entidad CARTEMAR SA adquirió de CALAS DE GRAN CANARIA SA la propiedad de la mencionada finca.
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- El 26 de junio de 1989 se acordó incoar expediente sancionador en aplicación del art 102 de la Ley de Costa y en aplicación del art 103 de la misma norma se acordó la paralización provisional de las obras, advirtiendo que en casco de no proceder a la paralización se procedería al precinto o retirada de materiales y maquinaria de la obra. La razón de la incoación del expediente radicaba en que se habían efectuado obras de construcción en zona de servidumbre de protección y tránsito. El mismo día se formuló pliego de cargos.
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- La entidad requerida no atendió al requerimiento efectuado de paralización provisional de las obras por lo que el 31 de julio de 1989, la Administración procedió a precintar las obras de construcción del edificio.
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- Según la Administración, las obras comenzadas antes de la entrada en vigor de la Ley de Costas no estaban concluidas en la fecha de 26 de junio de 1989, ni en la fecha de 31 de julio de 1989 -fecha del precinto-.
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- El 23 de abril de 1992 se dictó Resolución imponiendo sanción a CALAS DE GRAN CANARIA SA y a CARTEMAR SA de 500.000 pts a cada una. Se ordenaba la demolición y retirada de la zona de servidumbre de protección de la parte de la edificación que se emplaza en la misma, con las restituciones y reposiciones necesarias para dejar el terreno en igual situación a la anterior. Respecto de la parte del edificio situada más allá de la zona de servidumbre de protección se hace constar que se había interpuesto recurso con la Orden Departamental del Consejero de Política Territorial del Gobierno de Canarias y que el Ministerio se reservaba acciones legales para el caso de que se anule la referida Orden o se proceda a la revisión del Plan Parcial Cornisa del Suroeste, Área de las Colinas, TM de Mogán, para su adaptación a las disposiciones contenidas en la Ley de Costas. Se mantiene la paralización provisional de las obras con el consiguiente precinto de la totalidad del edificio como medida cautelar para evitar daños y garantizar el cumplimiento de la orden de demolición y medidas de restitución y reposición.
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-De la citada Resolución y en lo que especialmente nos interesa, convine destacar que en el considerando 10º se analiza el problema del levantamiento del precinto instado por la hoy recurrente. En concreto consta que expidió el levantamiento del precinto del edificio en la parte que no está afectada por la servidumbre de protección, para proceder a la terminación de las obras de construcción e iniciar su explotación turística -la resolución hace referencia a escritos de 31 de enero de 1991 y 22 de abril de 1992-. La Administración razonó que la demolición de parte del edificio que se ubica en la zona de servidumbre resultaba factible puesto que la construcción no estaba totalmente terminada y no se había iniciado la explotación turística; entendiendo que si se concluían las obras se dificultaría la ejecución de la orden de demolición, desde el momento en que podrían existir terceros afectados. La ejecución material implicaría la suspensión de la actividad respecto del sector del edificio fuera de la zona de servidumbre lo que generaría perjuicios a terceros. Estos inconvenientes desaparecerían de mantenerse el precinto total del edificio. Entendiendo la Administración que podría proceder indemnización respecto de estos terceros y, sin embargo, no procedía respecto de los recurrentes pues la suspensión tría su causa en la existencia de infracción por ellos cometida. Generándose además en todo caso un lucro cesante, siempre preferible a un daño directo. De otra parte, la Administración entendía que no resultaba admisible ni factible que pueda destinarse a actividad turística la mitad de un edificio estando la otra mitas en obras no concluidas, precintadas y con orden de demolición. En todo caso deberían adoptarse una serie de medidas a efectos de controlar el precinto en la parte afectada por la servidumbre, lo cual resultaría inviable para la Administración.
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- Estas decisión fueron recurridas ante el TSJ de Canarias constando acreditadas las siguientes resoluciones judiciales:
a).- Se interpuso recurso contra la Resolución acordando la incoación de expediente sancionador en lo referente a la paralización de las obras y a la ejecución del precinto. El recurso fue inadmitido por STSJ de Canarias de 23 de julio de 1993 (Rec 853/1990 ).
b).- Se interpuso recurso contra la Resolución sancionadora instando la suspensión del precinto. Inicialmente no se accedió a la suspensión por el TSJ de Canarias en Auto de 30 de octubre de 1991 acogiendo las razones de la Resolución administrativa. Esta Auto, recurrido en apelación, fue confirmado por ATS de 24 de marzo de 1994. Posteriormente en ATSJ de Canarias de 27 de mayo de 1993 y 3 de julio de 1993 (Rec 579/1991 ) se adoptó la medida cautelar de alzamiento del precinto del edificio pero exclusivamente en los concerniente a los servicios generales siguientes: caja de la escalera principal y ascensores principales de todas las plantas del edificio; planta 1ª: acceso al edificio; planta 3ª: salón de usos múltiples, squash y sauna; planta 4ª: salón de usos múltiples y squash; planta 5ª: lavandería/lencería; planta 6ª: supermercado; planta 7ª: entrada principal, vestíbulo, central telefónica, recepción, locales comerciales, restaurante-bar y cocina; y terrazas y apartamentos-habitaciones de las plantas 8, 9 y 10, situadas en zonas no afectadas por la servidumbre de protección. Autos que fueron confirmados por STS de 10 de septiembre de 1996. EL acta de desprecinto se materializó el 27 de julio de 1993.
c).- STSJ de Canarias de 23 de julio de 1996 (Rec 579/1991 ) en la que se desestimó el recurso interpuesto contra la Resolución sancionadora. De esta sentencia conviene destacar a efectos del litigio que en su fundamento de derecho quinto afirma que parte del edificio se efectuó dentro de la zona llamada servidumbre de salvamento en el art 4.2 de la Ley 28/1969 y que actualmente parte del edifico se sitúa dentro de la zona llamada servidumbre de protección, lo que implica conforme al art 25.1.a) que la edificación realizada se encuentra prohibida.
Esta Sentencia ha sido casada por la STS de 16 de julio de 2002. Interesa destacar de dicha sentencia lo siguiente: Por un aparte la sentencia afirma que los razonamiento de la Sala de instancia por los que llega a la conclusión de que el edificio esta construido en zona de servidumbre de protección son acertados. Ahora bien, la Sala sostiene, en contra de lo razonado por la sentencia de instancia que cuando las Comunidades Autónomas son competentes en materias de ordenación del litoral o de ordenación del territorio, han de ser ellas y no la Administración del Estado quienes ejerzan las competencias sancionadoras y otras de tutela y policía sobre la zona de servidumbre de protección. Lo que implica que la Administración del Estado no tenía competencia para dictar la Resolución recurrida, siendo esta nula en aplicación del art 47.a) de la LPA, hoy 62.1.b) LRJ-PAC. Por ello, concluya la Sala que el fallo, debe ser parcialmente estimatorio anulando el acto por razones competenciales y no por motivos de fondo, y dejando subsistentes las posibilidades de que la Administración autonómica resuelva el expediente en el mismo sentido que lo hizo la estatal, máxime cuando se observa que la construcción afecta también a la zona de servidumbre de tránsito.
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