STS 651/2007, 12 de Junio de 2007

1º.- El Procurador don Carlos García Lahesa, en nombre y representación de "PROMOCIONES MICA, S.A." (en la actualidad "CERRADO DE CALDERÓN S.A."), promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía, turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Málaga -autos nº 470/1991 -, contra Juan Luis, Ángel Daniel, Asunción, Celestina, Armando, Casimiro, Diego, Felipe

, Flor, Humberto, Jesús, Marcelino, Rafael, Margarita, Tomás, Jose Pedro, Carlos Francisco, Jesús María, Juan Ramón y Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 ", en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: (...) En su día se dicte sentencia por la que se condenen a todos los 18 propietarios de los respectivos 18 chalets del " DIRECCION000 " sito en el término municipal de esta ciudad de Málaga, dentro de la urbanización Cerrado de Calderón en el Partido de San Antón y Torre de San Telmo, y construida sobre la parcela U-2-CENTRO, y también al señalado con el número 19 de los demandados que parece ser fue propietario del chalet número 2, al parecer transmitido recientemente a tercera persona, y por último a la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 " a pagar a la actora "PROMOCIONES MICA, S.A." la cantidad de seis millones treinta mil setecientas cincuenta y ocho pesetas (6.030.758 ptas.), bien colectivamente por la susodicha comunidad de propietarios o individualmente por cada uno de los 18 propietarios de los también otros tantos 18 chalets del " DIRECCION000 " en caso de no hacerlo la Comunidad, y en este evento a razón de un principal de trescientas treinta y cinco mil cuarenta y dos pesetas (335.042 ptas.) por parte de cada uno de los 18 propietarios ; y en uno y otro casos con más los intereses legales, incrementados en dos puntos, desde la fecha del requerimiento notarial individualizado y a la Comunidad, el día 23 de enero de este 1991, en que recibieron las últimas cartas requriéndoles extrajudicialmente al pago de la tan repetida suma, colectiva o individualmente, como importes pagados por la actora "PROMOCIONES MICA, S.A." para levantar el muro de contención en evitación de corrimiento de tierras por las lluvias y en evitación de daños mayores y según además lo acordado tras denuncia ante el Juzgado de Instrucción número 5 de los de esta ciudad de Málaga, en evitación de daños a las personas e inmuebles ubicados en la parcela de "PROMOCIONES MICA, S.A." y en la propia parcela donde está construido el " DIRECCION000 "; sentencia que además contendrá condena al pago de las costas y gastos de este procedimiento.

2. - A los autos, -nº 470/1991- del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Málaga, fueron acumulados los nº 503/1991 del Juzgado de Primera instancia número 8 de Málaga, formulados a instancia de la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 " frente a "CERRADO DE CALDERÓN, S.A.", don Carlos Miguel, don Jose María e "INCOSEL, S.A.", en cuya demanda, se suplicó al Juzgado: (...) Dicte en definitiva sentencia por la que se condene a los demandados, solidariamente a abonar a la Comunidad actora la suma de 2.438.090 pesetas y a efectuar en plazo que el Juzgado fije y que entendemos no ha de ser superior a tres meses a partir de la firmeza de la sentencia las obras de medidas de seguridad precisas siguientes:

   1. Terminación del muro de hormigón comenzado a efectuar en calle Meridiana con inmediato relleno y compactación intensa de su trasdós, pues en el estado actual se crea una situación de mayor riesgo que la que se pretendía combatir. b) Protección en la zona más próxima al talud, con muro de pie y compactando enérgicamente el trasdós o rellanándolo de hormigón. c) Ejecución de pavimentación y drenaje y saneamiento en la explanada superior de la zona de la piscina e incluso la que se configura por la construcción del muro de piedra, al pie de la edificación para así controlar en ambos casos la infiltración y escorrentías. d) Revisión del compartimento estructural del muro de piedra, redimensionándolo si fuere preciso dada la existencia de grietas en el mismo y revisión del funcionamiento de su drenaje de trasdós. e) Gunitado con drenaje en las zonas en que así se precisen del talud existente en la margen derecha entrando de la calle La Meridiana".

   Admitida a trámite la demanda se dispuso en el emplazamiento de los demandados, que contestaron a la misma mediante escrito arreglado a las prescripciones legales.

3. - El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Málaga dictó sentencia, en fecha 21 de febrero de 1997, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que estimando la demanda presentada por el Procurador Sr. García Lahesa, en nombre y representación de "PROMOCIONES MICA, S.A." hoy "CERRADO DE CALDERÓN S.A.", contra Juan Luis, Ángel Daniel, Asunción, Celestina, Armando, Casimiro, Diego, Felipe, Flor, Humberto, Jesús, Marcelino, Rafael, Margarita, Tomás, Jose Pedro, Carlos Francisco, Jesús María, Juan Ramón y Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 ", y desestimando la presentada por la Procuradora Sra. Ojeda Maubert, en nombre y representación de Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 " contra "PROMOCIONES MICA, S.A. ", Carlos Miguel, Jose María e "INCONSEL, S.A. ", acumulada a aquélla, debo condenar y condeno a la Comunidad de Propietarios del " DIRECCION000 ", al pago de la suma de 6.030.758 ptas. más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, incrementados desde el dictado de esta resolución en la forma prevenida en el art. 921 LEC, absolviendo a "PROMOCIONES MICA, S.A. ", Carlos Miguel, Jose María e "INCONSEL S.A. " de las pretensiones deducidas en su contra y con imposición a la Comunidad de Propietarios del " DIRECCION000 " de las costas causadas, incluidos los honorarios del Perito Sr. Aurelio .

4. - Apelada la sentencia de primera instancia, y, sustanciada la alzada, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga dictó sentencia, en fecha 12 de noviembre de 1999, cuyo fallo dice textualmente: "Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 " y revocando en parte la sentencia apelada, debemos condenar y condenamos a la Comunidad de Propietarios referida a abonar a "PROMOCIÓN MICA, S.A." la suma de 4.020.506 pesetas, más el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia, sin expresa imposición de las costas de la primera instancia causadas por la demanda de "PROMOCIÓN MICA, S.A." a ninguna de las partes, ni tampoco de las del recurso interpuesto contra la estimación de la misma, pero sí las del recurso interpuesto contra la desestimación de la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 ".

El Procurador don Juan Carlos Estévez Novoa, en nombre y representación de la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ", interpuso, en fecha 6 de abril de 2000, recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, por los siguientes motivos: 1º) Al amparo del artículo 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por violación del artículo 24.1 de la Constitución, así como de los artículos 318 y 346 de la citada Ley y 256 de la LOPJ (vía artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial); 2º ) al amparo del artículo 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por vulneración del artículo 24 de la Constitución y del derecho al proceso con todas las garantías (ex artículo 5.4 LOPJ ); 3º) al amparo del artículo 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por trasgresión del artículo 24 de la Constitución y del artículo 359 de la Ley procesal y 1902 del Código Civil; 4º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los artículos 1961, 1964 y 1968.2 del Código Civil ; 5º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los artículos 1902 y 1105 del Código Civil ; 6º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por vulneración del artículo 1902 del Código Civil y 24 de la Constitución, y, terminó suplicando a la Sala: " (...) Dictar sentencia anulando y casando la sentencia objeto del recurso y resolviendo lo que corresponda según el motivo, o los motivos, de recurso que resulte estimado y con el pronunciamiento de costas que proceda en Derecho".

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, el Procurador don Isacio Calleja García, en nombre y representación de don Jose María, lo impugnó mediante escrito de fecha 7 de abril de 2003, suplicando a la Sala: " (...) En su día dictar sentencia por la que se declare no haber lugar a dicho recurso, con imposición de costas a la recurrente".

La Procuradora doña Pilar Cortés Galán, en nombre y representación de don Carlos Miguel, mediante escrito de fecha 7 de abril de 2003, impugnó el recurso de casación interpuesto por la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ", suplicando a la Sala: " (...) Se sirva dictar sentencia por la que, declarando la improcedencia de todos y cada uno de los motivos de casación articulados de adverso, sin necesidad de celebrar vista, se desestime dicho recurso, con los demás pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho".

La Sala señaló para votación y fallo del presente recurso, el día 24 de mayo de 2007, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA

La entidad "PROMOCIONES MICA, S.A." (en la actualidad "CERRADO DE CALDERÓN, S.A.") demandó por los trámites del juicio declarativo de menor cuantía a Juan Luis, Ángel Daniel, Asunción

, Celestina, Armando, Casimiro, Diego, Felipe, Flor, Humberto, Jesús, Marcelino, Rafael, Margarita, Tomás, Jose Pedro, Carlos Francisco, Jesús María, Juan Ramón y "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ", e interesó las peticiones que se detallan en el antecedente de hecho primero de esta sentencia; a estos autos, con el número 470/1991 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Málaga, fueron acumulados los número 503/1991 del Juzgado de Primera instancia número 8 de Málaga, formulados a instancia de la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 " frente a "CERRADO DE CALDERÓN, S.A.", don Carlos Miguel, don Jose María e "INCOSEL, S.A.".

La cuestión litigiosa se centra principalmente en las consecuencias pecuniarias de la construcción por "PROMOCIONES MICA S.A." de un muro de contención al pie de un talud de unos 10 metros de altura -resultante del desmonte realizado por la Comunidad de Propietarios-, para impedir los desprendimientos que pudieran producirse, obra llevada a cabo a partir de fines del año 1989, ante el riesgo que para ambos conjuntos o promociones suponía el que, por parte de la citada Comunidad, a quién incumbía, el muro no se hubiera erigido en su momento.

El Juzgado acogió la demanda presentada por "PROMOCIONES MICA, S.A." y rechazó la formulada por la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ", y su sentencia fue parcialmente revocada en grado de apelación por la de la Audiencia en el sentido de aceptar en parte el recurso interpuesto por la Comunidad, con la condena a ésta a abonar a "PROMOCIONES MICA, S.A." la suma de 4.020.506 pesetas, más el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia.

La "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 " ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia.

El motivo primero del recurso -al amparo del artículo 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 24.1 de la Constitución, 318 y 346 de la Ley Procesal Civil y 256 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por cuanto que, según acusa, ha intervenido más de un Juez en el presente juicio, según se desprende de la sentencia de primera instancia, y quién, finalmente, dictó la resolución no estuvo presente en toda la prueba, lo que determina la nulidad radical no sólo de la sentencia del Juzgado, y, por ende, de la de apelación, sino del periodo probatorio, pues, una vez devueltos los autos, no podrá ese Magistrado, que no participó en la práctica de toda la prueba, ni otro que se designe, que tampoco tuvo intervención en su desarrollo, dictar la correspondiente sentencia por falta de la unidad de conocimiento exigida por la ley- se desestima porque el quebrantamiento de forma por vulneración de las normas que rigen los actos y garantías procesales requiere para la viabilidad del motivo, interpuesto con tal fundamento, que se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia en que se hubiere cometido y que, de haberlo sido en la primera instancia, se reproduzca en la segunda, según dispone el artículo 1693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La falta de petición de subsanación de la falta es causa de inadmisión del motivo y basta para ello la inexistencia de la constancia en las actuaciones de no haberse verificado (artículo 1710.1, regla 2ª, inciso último, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que provoca su desestimación en este momento procesal, al no aparecer en las actuaciones actividad alguna de la recurrente durante la tramitación del recurso de apelación, con referencia al defecto procesal aducido.

El motivo tercero del recurso -al amparo del artículo 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración del artículo 24 de la Constitución, puesto que, según reprocha, la sentencia de la Audiencia ha cambiado la causa por la que reclama la actora, por una obligación que debió realizar la demandada y no hizo, y la determinación del período de prescripción de quince años para dicha acción ha alterado sustancialmente la "causa petendi", al sustituir la acción ejercitada (artículo 1902 del Código Civil ) por otra relativa a la defensa de la propiedad, que no se menciona de forma expresa, con infracción de lo establecido en el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, respecto a la incongruencia de la sentencia- se estima por las razones que se dicen seguidamente.

La sentencia recurrida ha manifestado que debe rechazar la excepción de prescripción de la acción por el transcurso del plazo de un año porque el artículo 1902 del Código Civil, que regula la culpa extracontractual o aquiliana, dispone que quién por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado, y, en este caso, la cantidad que reclama la actora, no es daño, sino lo que costó levantar el muro de contención del talud que la Comunidad de Propietarios demandada se negó a construir, o sea el cumplimiento por la actora de una obligación que le incumbía a la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ", cuya acción prescribe a los quince años.

El principio de congruencia no impone sino una racional adecuación del fallo de la sentencia a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan, pero no una literal concordancia, y, por ello, con respeto del debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada por los contendientes, se permite al órgano jurisdiccional el establecimiento de su juicio crítico de la manera que entienda mas ajustada, y de aquí, en atención al principio "iura novit curia", en relación el de "da mihi factum, dabo tibi ius", el Juzgador pueda aplicar normas distintas e, incluso, no invocadas por los litigantes, a los hechos establecidos por estos, como ha sido reconocido en reiterada doctrina jurisprudencial, pero, en ningún caso, la observancia de estos principios ha de entenderse de manera absolutamente libre e ilimitada, ya que siempre ha de estar condicionada al "componente fáctico esencial de la acción ejercitada", y se entienden por tal tanto los hechos alegados por las partes y que resulten probados, como la inalterabilidad de la "causa petendi", pues lo contrario entrañaría una vulneración del principio de contradicción y, por consiguiente, del derecho de defensa, y la dualidad del expresado condicionamiento, ha sido admitido asimismo por constante y uniforme doctrina de esta Sala, de general conocimiento.

En sus fundamentos de derecho, la demanda cita los artículos 1088, 1089, 1093, 1902, 1098, 1100 y 1101, y determina textualmente que, en este pleito, se ha ejercitado la acción por culpa extracontractual o aquiliana regulada en los artículos 1902 y 1903 del Código Civil .

Como antes se ha explicado, esta Sala ha manifestado reiteradamente la necesidad de que el cambio de punto de vista jurídico se haga por el Juzgador con acatamiento del "componente jurídico de la acción" y a la base fáctica aportada, lo que no ha ocurrido en el caso, donde ejercitada la acción por culpa extracontractual, se resuelve con aplicación de otra distinta, concerniente al incumplimiento por la demandada de una obligación de su incumbencia, con un plazo de prescripción diferente y que ha colocado a la misma en una situación de indefensión.

El motivo sexto de recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por violación del artículo 1902 del Código Civil, se interpone únicamente respecto a "CERRADO DE CALDERÓN, S.A.", por cuanto que, según censura, con mención a las peticiones de la segunda demanda de los autos acumulados, la sentencia de la Audiencia no contempla la actuación realizada por dicha recurrida sobre la situación de hecho consolidada por la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ", y considera a la actora como la causante de las alteraciones producidas en la situación de hecho, y también acusa la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución- se desestima porque la sentencia impugnada ha manifestado que, al no haberse probado que las explosiones con barrenos se produjeran en las obras que realizaba "Promoción Única S.A." en la parcela de su propiedad U-2 Alta, ni que hubiera realizado explanación del terreno en la zona que linda con los terrenos en los que la Comunidad de Propietarios construyó la piscina, no están obligados los demandados a abonar cantidad alguna a la actora, ni tampoco a realizar las obras solicitadas por ésta, las primeras porque ya se realizaron cuando se terminó de construir el muro de hormigón armado para la contención del talud, y la última por no ser de su incumbencia, por lo que procede desestimar su demanda. El motivo decae porque esta Sala tiene declarado en reiteradas sentencias, de ociosa cita, que el recurso de casación tiene un ámbito limitado y una fisonomía en cierta medida formalista, que veda realizar al Tribunal Supremo una nueva y completa valoración de la prueba y le obliga, en tesis general, a ceñirse al examen de las infracciones denunciadas, y, en este caso, la recurrente trata de convencer a este Tribunal del error en la apreciación de la prueba sufrido por el de apelación, y no tiene en cuenta que, según doctrina jurisprudencial, constante y pacífica, el último citado posee, en principio, soberanía para dicha estimación, salvo que ésta resulte ilógica, opuesta a las máximas de experiencia y a las reglas de la sana crítica, que son supuestos de exclusión no concurrentes en este caso, pues lo contrario transformaría el recurso de casación en una tercera instancia.

Por último, el motivo alude a la vulneración del artículo 24 de la Constitución, sin hacer planteamiento alguno sobre la transgresión de que se trata, por lo que, para su repulsa, basta exponer que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no consiste en la estimación de las pretensiones deducidas, sino en el acceso a los Tribunales, la propuesta y práctica de la prueba, la formulación de alegaciones y la obtención de una resolución fundada en Derecho (STC número 101/1987, de 15 de junio ), todos cuyos presupuestos han concurrido en este caso.

La estimación del motivo tercero determina la casación de la sentencia recurrida, así como la revocación de la recaída en el Juzgado, y hace innecesario el examen de los restantes; y asumidas por esta Sala las funciones de la instancia, procede desestimar las demandas acumuladas que fueron formuladas por los representantes procesales de la entidad "PROMOCIONES MICA. S.A." (en la actualidad "CERRADO DE CALDERON, S.A.") y la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ", con base en los razonamientos contenidos en los fundamentos de derecho tercero y cuarto de esta sentencia.

Con expresa condena a cada una de las demandantes de las costas causadas por sus respectivas demandas en la primera instancia y sin hacer especial pronunciamiento de las ocasionadas en la apelación y en este recurso de casación, de conformidad con lo establecido en los artículos 523.1, 710 y 1715.2, respectivamente, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español