STS, 13 de Octubre de 2004

Con fecha 17 de febrero de 1997 el recurrente, D. Juan Enrique, se dirigió al Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía denunciando que la Consejería de Medio Ambiente estaba autorizando la caza de hembras y crías de ciervo y otras especies, lo que considera infracción del artículo 48.2.28 del Reglamento de la Ley de Caza, aprobado por Real Decreto 506/1.971, de 25 de marzo, autorizaciones efectuadas al amparo de la Orden de la Consejería de Agricultura y Pesca de 25 de junio de 1991, de regulación de la caza en Andalucía, solicitando la instrucción del correspondiente expediente sancionador para exigir la responsabilidad administrativa y por los daños causados, a los responsables de ellos y que sea anulada formalmente la referida Orden de 25 de junio de 1991, al haberse dictado por un órgano que no tenía competencia al efecto por venir atribuída la competencia reglamentaria al Consejo de Gobierno, invocando la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla de 16 de septiembre de 1994, que declaró nula por tal motivo la Orden de 4 de septiembre de 1992 que modificaba parcialmente la anterior respecto de la caza en cotos abiertos.

Frente a la desestimación presunta de sus peticiones formuló recurso contencioso administrativo, tramitado con el número 1739/1997 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, solicitando en el suplico de la demanda, entre otros pronunciamientos, la declaración de nulidad de pleno derecho de la Orden de 25 de junio de 1991 y la imposición de las costas a la demandada, dictándose sentencia de fecha 14 de febrero de 2000, que estimando parcialmente el recurso, declara "la nulidad de pleno derecho de la Orden de 21(debe ser 25) de junio de 1991, desestimando el resto de las pretensiones contenidas en la demanda".

Se argumenta en la sentencia, respecto de la nulidad de la referida Orden, que su declaración no está sometida a plazo y el escrito de 17 de febrero de 1997 no puede ser reconvertido en petición de revisión de oficio al amparo del artículo 102 al excluirse de este procedimiento los vicios reglamentarios del apartado 2 del artículo 62, por tanto se trata del ejercicio de la acción de nulidad radical, que estima al entender que es patente el vicio del que adolece la Orden, puesto de manifiesto por la Sala en sentencia de 16 de septiembre de 1994, al excederse el Consejero de las competencias propias, ya que la potestad reglamentaria corresponde al Consejo de Gobierno según el artículo 21 de la Ley 6/1983 y el 26.5 del Estatuto de Autonomía.

Notificada la sentencia se prepararon sendos recursos de casación por la representación procesal de D. Juan Enrique y por la Letrada de la Junta de Andalucía, en la representación que por su cargo ostenta, que se tuvieron por preparados mediante providencia de 13 de septiembre de 2000, con emplazamiento de las partes y remisión de las actuaciones a esta Sala.

Con fecha 23 de octubre de 2000 la representación de D. Juan Enrique interpone el recurso de casación, solicitando que se declare haber lugar al recurso por infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, y se case la sentencia en cuanto no impuso las costas a la Administración demandada, imponiéndoselas, así como las de este recurso, si se opusiere a él.

Por su parte, la Letrada de la Junta de Andalucía interpuso el recurso de casación, con fecha 17 de enero de 2001, haciendo valer dos motivos de casación: el primero al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, por infracción de art. 26.1 de la misma y la jurisprudencia que cita; y el segundo al amparo del artículo 88.1.a) de la referida Ley procesal, en relación con los artículos 1 y 102 de la misma y la jurisprudencia que indica.

Admitido el recurso se dictó providencia de 10 de febrero de 2004 acordando dar traslado de los escritos de interposición a las partes, entre sí, formulándose oposición por la representación procesal de D. Juan Enrique en el sentido de solicitar la desestimación del recurso de la Junta de Andalucía.

Por su parte, la Letrada de dicha Junta alega en su escrito de oposición al recurso interpuesto por la contraparte, que concurre causa de inadmisión del recurso por no justificar el motivo o motivos de casación en que se funda, ni realizar crítica de la sentencia y, subsidiariamente, entiende procedente la desestimación del recurso de casación por resultar ajustado a Derecho el pronunciamiento de la sentencia recurrida sobre costas.

Por providencia de 28 de septiembre de 2004, se señaló para votación y fallo el día seis de octubre de dos mil cuatro, fecha en la que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. OCTAVIO JUAN HERRERO PINA, Magistrado de la Sala.

El recurso de casación interpuesto por D. Juan Enrique se formula mediante una relación de hechos, en la que recoge las distintas actuaciones de la Administración, las denuncias formuladas, las peticiones y la demanda, así como la respuesta de la sentencia, para terminar señalando que el único punto objeto de recurso es el pronunciamiento de la sentencia respecto de las costas, y seguidamente, como fundamentos de derecho, se refiere a los artículos 131 de la Ley de Jurisdicción de 1956 y 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio; señala, con invocación de los arts. 34, 35 y 50 de la Ley 6/1983, de 21 de julio, del Parlamento Andaluz, que a pesar de la sentencia de 16 de septiembre de 1994, que anuló la Orden de 4 de septiembre de 1992 y dejaba claro que por la misma razón era nula la Orden de 25 de junio de 1995, la Administración siguió incumpliendo dicha sentencia y se ha opuesto a su pretensión en este recurso contencioso administrativo; hace referencia a la comunicación del Defensor del Pueblo Andaluz al Consejero de Medio Ambiente sobre la nulidad de la Orden de 25 de junio de 1991 y la recomendación de que no se utilizara para ordenar matanzas de hembras y crías, con referencia a los artículos 22 y 23 de la Ley del Parlamento Andaluz 9/1983, de 1 de diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz; añade que, además, la Junta de Andalucía durante más de nueve años ha desconocido totalmente la Ley de Caza, refiriéndose a denuncia adjunta y artículo del propio recurrente al respecto, para concluir en la apreciación de mala fe o temeridad. Seguidamente, cita la sentencia de 5 de marzo de 1990 sobre imposición de costas a la Administración, invoca del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto al principio de vencimiento y el artículo 14 de la Constitución, por lo que entiende que si la cuestión se hubiera sustanciado ante un Tribunal de la Jurisdicción ordinaria, lo más probable es que le hubieran sido impuestas las costas a la Administración en aplicación del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Finalmente, se refiere a la dificultad para obtener la tutela judicial efectiva a que toda persona tiene derecho según el art. 24 de la Constitución y tras argumentar sobre la distinta posición de la Administración ante el proceso en razón de sus servicios de asistencia jurídica, termina solicitando, como se ha indicado antes, que se declare haber lugar al recurso por infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, y se case la sentencia en cuanto no impuso las costas a la Administración demandada, imponiéndoselas, así como las de este recurso, si se opusiere a él.

Este planteamiento ha llevado a la contraparte a oponer la inadmisión del recurso por no justificar el motivo o motivos de casación en que se funda ni realizar crítica de la sentencia.

El artículo 92.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción y aplicable al caso dada la fecha de la sentencia (disposición transitoria tercera), exige que en el escrito de interposición del recurso se exprese razonadamente el motivo o motivos en que se ampare.

A tal efecto y como señalan las sentencias de 1 de abril y 24 de septiembre de 2003, la jurisprudencia de este Tribunal, elaborada ya en relación con la Ley 10/1992, de 30 de abril, exige que el escrito de interposición fije el motivo o motivos en que se fundamente el recurso, con expresión del apartado o apartados correspondientes del artículo 95 de aquella Ley que lo o los amparen; expresando igualmente, si se articula el del apartado 4, cual es la norma jurídica o jurisprudencia que se considera infringida o inaplicada por la sentencia. Exigencia a cumplir en aquel escrito que pervive, tal y como matiza aquella jurisprudencia, aunque en el escrito de preparación se hubiera hecho cita de aquel artículo 95 y de sus apartados; pues uno y otro escrito contemplan cargas procesales que cada uno, singularmente, deben satisfacer, sin que los defectos del de interposición puedan entenderse subsanados a la vista del contenido del de preparación, ni a la inversa.

Esta jurisprudencia descansa, con carácter general, en la idea de que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación impone al recurrente el cumplimiento riguroso de determinados requisitos, cuya falta deben determinar su inadmisión.

Entre otras resoluciones, la jurisprudencia recordada puede verse en los Autos de 13 de diciembre de 1999 (recurso de casación número 9018/1998) 18 de febrero de 2000 (7/1999) y 10 de abril de 2000 (123/1999); y en las Sentencias de 28 de marzo de 2000 (1218/1992), 25 de abril de 2000 (2146/1992), 29 de mayo de 2000 (2565/1993), 3 de julio de 2000 (1512/1993), 28 de noviembre de 2000 (6922/1993), 3 de mayo de 2001 (3219/94), 21 de enero de 2002 (6421/95), 3 de abril de 2002 (1145/96) , 16 de abril de 2002 (495/96), dos de 8 de mayo de 2002 (1107/00 y 4922/00) y 10 de junio de 2002 (6550/96).

Sin embargo, como señala la sentencia de 8 de marzo de 2004, la doctrina jurisprudencial ha matizado la exigencia estricta de la cita del artículo y apartado del mismo de la Ley Jurisdiccional en que el recurso pretendiera ampararse, de manera que ha de entenderse "que el escrito de interposición está correctamente formulado y respeta la exigencia legal de expresar razonadamente el motivo de casación en aquellos supuestos en los que, pese a omitirse la cita literal del apartado correspondiente del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, del tenor de la redacción del escrito de interposición se deduzca de forma evidente y sin género de dudas a qué motivo o motivos legales se acoge el recurrente para articular el recurso de casación" (sentencias de 11 de diciembre de 2003 y 21 de enero del presente año).

Por otra parte, como expresa la sentencia de 16 de octubre de 2000, el recurso de casación es un recurso extraordinario, tanto desde la perspectiva de la limitación de las resoluciones contra las que cabe su interposición, como respecto del carácter tasado de los motivos que cabe alegar y el ámbito restringido de las potestades jurisdiccionales de revisión; en definitiva, se trata de un recurso eminentemente formal, como instrumento procesal encaminado a la corrección de las infracciones jurídicas, sustantivas y procesales, en que puedan incurrir las resoluciones de instancia; esta naturaleza extraordinaria conduce a entender que no es un recurso, como el de apelación, que permita un nuevo examen total del tema controvertido desde los puntos de vista fáctico y jurídico, sino un recurso que solo indirectamente, a través del control de la aplicación del derecho que haya realizado el Tribunal a quo, resuelve el caso concreto controvertido.

Esa propia naturaleza supone la exigencia de que se efectúe una crítica de la sentencia objeto del recurso, mediante la precisión de las infracciones que se hayan cometido, con indicación concreta de la norma en que se base el recurrente, sin que sea posible, para entender que se cometen las infracciones que se denuncian, con la simple remisión a los escritos de alegaciones, en cuanto que lo que se impugna es la sentencia y no los actos o disposiciones sobre los que aquella se pronunció y que fueron por ella confirmados o anulados, de la misma manera que no puede plantearse como si de unas alegaciones apelatorias o una nueva instancia se tratara (auto de 27-5-2002, recurso 1755/2000; sentencia 15-10-2001).

En este caso, el escrito de interposición del recurso no cita en ningún momento el artículo 88 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y menos aún el apartado del mismo en que se funde el recurso, no exisitiendo otra referencia al efecto que la expresión del suplico antes transcrita, de manera que el escrito ni siquiera se formula mediante la indicación ordenada de motivos de casación, refiriendo en varios fundamentos de derecho alegaciones sobre el alcance de normas de diverso contenido sin que se haga referencia alguna a si las mismas responden a un solo motivo de casación o varios, planteamiento que impide tener la certeza necesaria sobre el motivo o motivos en que se funda el recurso.

A ello se añade que la interposición se configura como un escrito de alegaciones en el que, invocando la normativa antes indicada, defiende su postura sobre la procedencia de imposición de las costas de la instancia a la Administración, solicitando por tales razones la casación de la sentencia, sin que efectúe una crítica de la misma en cuanto al pronunciamiento sobre la improcedencia de la condena en costas solicitada, planteamiento que es incompatible y contradice la naturaleza del recurso de casación, en el que la pretensión impugnatoria del recurrente, tiene que ir necesariamente encaminada a explicitar y poner de relieve las infracciones normativas en que se haya podido incurrir en la sentencia recurrida, carencia que resulta relevante en casos como el presente en el que se examinan normas de distinto alcance, como es el caso de las que sujetan la imposición de costas a la apreciación de temeridad o mala fe, las que se fundan en el principio de vencimiento o la invocación de la tutela judicial efectiva, faltando así la adecuada fundamentación del recurso frente a lo resuelto por la sentencia recurrida.

En consecuencia y aun teniendo en cuenta el criterio jurisprudencial flexible antes indicado, se entiende que el escrito de interposición del recurso incurre en los defectos que se acaban de examinar, que en su momento debieron determinar su inadmisión y en este trámite supone su desestimación, en virtud de lo establecido en el art. 95.1 en relación con el 93.2.b) y d) de la Ley Jurisdiccional.

Al mismo resultado se llega tras el examen del escrito de preparación del recurso, pues el artículo 89.1 de la LJCA establece que el recurso de casación se preparará ante el órgano jurisdiccional mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos, constituyendo una carga procesal de necesario cumplimiento para ver satisfecho su interés, justificar ante el órgano jurisdiccional ("a quo"), mediante el escrito de preparación del recurso, su voluntad de hacerlo; que el mismo se presenta dentro del plazo señalado en la ley; que la persona que lo prepara está legitimada y que la sentencia o resolución dictada es susceptible de recurso de casación (artículos 86 y 89 LRJCA).

A tal efecto, como señala la sentencia de 13 de mayo de 2002, es claro que no corresponde al órgano jurisdiccional ante el que el escrito se presenta suplir de oficio -en perjuicio de la parte frente a quien se impugna la sentencia- las omisiones en que pueda incurrir el escrito de preparación con la consecuencia -clara y taxativamente establecida en la Ley- de que si el referido escrito no cumple los requisitos señalados, el Tribunal ("a quo") dictará auto motivado denegatorio de la preparación del recurso (Artículo 97.1 LJCA, hoy art. 90.2 LRJCA), correspondiendo también a esta Sala ("ad quem") efectuar un nuevo control del trámite de preparación y declarar la inadmisión cuando, a pesar de haber tenido el Tribunal ("a quo") por preparado el recurso, se estime que no se han observado las previsiones que sobre la preparación establecen los citados artículos (art. 95.1 en relación con el art. 93.2.a) LRJCA).

En este caso en el escrito de preparación la parte no recoge referencia alguna a la preparación del recurso dentro de plazo, a su legitimación al efecto ni a la recurribilidad de la sentencia en cuestión, por lo que no debió tenerse por preparado el recurso y ahora, en este trámite, apreciándose tal motivo de inadmisión (art. 93.2.a), comporta su desestimación.

La desestimación del recurso determina la imposición legal de las costas al recurrente, si bien, La Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 600 euros la cifra máxima por honorarios de la Letrada de la contraparte.

Por lo que se refiere al recurso interpuesto por la Letrada de la Junta de Andalucía, se invoca como primer motivo de casación, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, la infracción del art. 26.1 de la misma, así como la Jurisprudencia que cita, alegando que la sentencia anula una disposición general como es la Orden de 25 de junio de 1991 en un recurso indirecto, cuyo objeto de impugnación directa es la resolución administrativa presunta provocada por el actor mediante las peticiones formuladas al Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, anulación que se produce por un vicio formal como es la falta de competencia jerárquica del órgano que dictó el Reglamento, lo que entiende contrario a la jurisprudencia plasmada en las sentencias que cita sobre la improcedencia de invocar como fundamento de un recurso indirecto las posibles infracciones de normas de procedimiento en que se hubiese incurrido al elaborar la disposición.

El motivo debe ser desestimado por las siguientes razones.

Como resulta del art. 39.2 de la Ley de Jurisdicción de 1956 y del art. 26.1 de la vigente Ley 29/98, de 13 de julio, se produce la impugnación indirecta de una disposición general cuando el recurso tiene por objeto la impugnación de actos producidos en aplicación de la misma, fundada en que la disposición general no es conforme a Derecho, es decir, cuando se dirige el recurso frente a concretos actos producidos en aplicación de una disposición general y se pretende su anulación en razón de la ilegalidad de la disposición general que les sirve de amparo.

No es esta la situación planteada en la instancia, así, en el escrito inicial del recurrente de 17 de febrero de 1997, si bien se denuncian diversas infracciones a la Ley de Caza consistentes en la autorización por la Agencia de Medio Ambiente de la caza de hembras y crías de ciervo, muflón y gamo, es lo cierto que en ningún momento se impugnan los correspondientes actos de autorización, posibilidad de impugnación que resultaría controvertida por razones temporales ya que se refiere a actos cuya fecha se remonta a septiembre y octubre de 1996, y tampoco se pide la anulación de los mismos, sino que la parte se limita a denunciarlos y solicitar en el suplico la instrucción de expediente sancionador para exigir la responsabilidad correspondiente a los responsables. Es mediante otrosí como solicita que se anule formalmente la Orden de 25 de junio de 1991.

Por otra parte y ya en el ámbito del proceso contencioso administrativo se reitera el planteamiento, pues lo que se impugna es la desestimación presunta de la solicitud anterior, desestimación que como tal responde a la petición formulada en el referido escrito de 17 de febrero de 1997 y no constituye acto de aplicación de la disposición general en cuestión, razón por la cual en la sentencia de instancia no se hace ningún pronunciamiento sobre la legalidad de tales actos a pesar de que se anula la Orden en cuestión.

En consecuencia, no puede acogerse el planteamiento de la Junta de Andalucía sobre la existencia de una impugnación indirecta de la Orden de 25 de junio de 1991 en el proceso de instancia, circunstancia que se reconoce en el informe del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, que figura en el expediente, en el que se señala que "nos encontramos ante una pretensión impugnatoria de una disposición general, ..., Y teniendo en cuenta que han transcurrido con creces los plazos para eventuales recursos frente a la considerada Orden, debe considerarse, en una aplicación analógica de lo previsto en el artículo 110.2 LRJAC, que se pretende la iniciación del oportuno procedimiento de revisión de oficio de la Orden de 25 de junio de 1991". En el mismo sentido la sentencia de instancia señala que "se trata del ejercicio de la acción de nulidad radical".

En consecuencia, falta el presupuesto -impugnación indirecta de una disposición general- en que la recurrente apoya la invocación de la doctrina jurisprudencial que entiende infringida y que, por lo tanto, no resulta aplicable al caso.

Como segundo motivo de casación se invoca exceso en el ejercicio de la jurisdicción, al amparo del art. 88.1.a) de la Ley Jurisdiccional, con infracción del art. 1 en relación con el art. 102 de la misma, así como de la jurisprudencia aplicable que cita, alegando al efecto que al descender al análisis de todas las cuestiones de legalidad formal que plantea el recurso indirecto contra el Reglamento, la sentencia incurre en una contradicción, pues negando la posibilidad de que la petición formulada por el particular pudiera convertirse en petición de revisión de oficio al amparo del art. 102, viene sin embargo a considerar que estamos en presencia del ejercicio de una acción de nulidad radical, lo que no se ajusta a Derecho, por cuanto por vía jurisdiccional, se ha hurtado a la Administración pública la posibilidad de pronunciarse sobre esta realidad, en el seno de un procedimiento administrativo de revisión de oficio, que es lo se proponía iniciar la Administración en virtud de la petición formulada, añadiendo que yerra la sentencia cuando niega la posibilidad de conversión de la petición formulada en una solicitud de inicio del procedimiento de revisión de oficio, por entender que el artículo 102 excluye del procedimiento los vicios reglamentarios del artículo 62.2 de la misma Ley 30/92, y que tal planteamiento ha tenido como consecuencia, según la recurrente en casación, el desapoderamiento de la Administración Pública de facultades que le son propias, sustituyendo su competencia por la propia judicial, considerando que podía entrar sin más a enjuiciar la legalidad de la Orden, por estar ejercitándose una acción de nulidad.

Se pone de manifiesto con ello que la Administración recurrente lo que plantea en este motivo es, fundamentalmente, la infracción por la sentencia del art. 102 de la Ley 30/1992, en cuanto califica la acción ejercitada por el recurrente en la instancia como acción de nulidad radical, negando la consideración de petición de revisión de oficio al amparo del indicado precepto, con la consecuencia de hurtar a la Administración la posibilidad de pronunciarse sobre la nulidad solicitada.

Tal planteamiento, como infracción de una norma del ordenamiento jurídico, encuentra su amparo en el motivo señalado en la letra d) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional, como de hecho se indicó por la propia parte en el escrito de preparación, por lo que la referencia a la letra a) del indicado precepto contenida en el escrito de interposición no impide atender a la verdadera naturaleza del motivo, teniendo en cuenta que así resulta del razonamiento de la parte y el carácter de la infracción del ordenamiento jurídico reprochada a la sentencia de instancia (S. 18-9-2000).

Hecha la anterior precisión sobre el motivo de casación examinado,conviene para su resolución hacer referencia al alcance de la imprescriptibilidad o ausencia de plazo en el ejercicio de la acción de nulidad frente a los actos y disposiciones generales, que se invoca por el recurrente en la instancia y que aprecia la sentencia recurrida.

Así, durante la vigencia de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, se siguieron posiciones distintas: la que mantenía la ausencia de sujeción a plazo del ejercicio dicha acción en todo caso y la que sostenía que la ausencia de plazo únicamente se producía en el caso del ejercicio de acción al amparo del art. 109 de dicha Ley ante la Administración.

Esta última es la postura que finalmente se impuso en la jurisprudencia, como señala la sentencia de 13 de junio de 2003, por referencia a la doctrina contenida en la sentencia de 2 de diciembre de 1999 y que reproduce en los siguientes términos: "Pues bien, es cierto que la expresada doctrina, que reclama la imprescriptibilidad y consiguiente ausencia de sujeción a plazo, de la acción impugnatoria, en vía jurisdiccional, de los actos administrativos y disposiciones generales, a los que se atribuya vicio de nulidad radical, absoluta o de pleno derecho y por lo tanto insubsanable, ha sido mantenida por esta Sala en Sentencias de 24 de septiembre de 1980, 15 de julio de 1983, 25 de septiembre de 1984, 18 de abril de 1986, y 15 de diciembre de 1987, citadas en su escrito de conclusiones por la Asociación recurrente e incluso en otras posteriores, como las de 24 de octubre de 1994, 8 de abril y 7 de noviembre de 1995, 20 de febrero de 1996, 1 de febrero y 16 de diciembre de 1997.

Sin embargo es más reiterada y constante la doctrina contraria. Así en Sentencias de 27 de julio y 25 de septiembre de 1992, 23 de noviembre y 7 de diciembre de 1993, 11 de octubre 2 y 11 de noviembre, 14 y 16 de diciembre de 1994, 30 de junio y 28 de noviembre de 1995, 4 de enero de 1996, 5 de febrero de 1997, y mas recientemente en las de 20 de enero y 6 de febrero de 1999.

La mayoritaria doctrina jurisprudencial, de la que son muestra las Sentencias relacionadas, puede resumirse diciendo que la imprescriptibilidad de la impugnación de actos o disposiciones administrativas viciadas de nulidad radical, solo se produce en el ejercicio de la acción prevista en el art. 109 de la antigua Ley de Procedimiento Administrativo (hoy art. 102 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), cuando se ejercita ante la propia Administración, ya que puede serlo "en cualquier momento", por el contrario en el caso de acciones jurisdiccionales el recurrente ha de someterse a los plazos procesales correspondientes, ya ejercite directamente la acción de nulidad ante los Tribunales, ya acuda a ellos contra la resolución denegatoria de la Administración a quien se reclamó que la declarara".

Este es el criterio que se mantiene en la actualidad en numerosas sentencias como las de 20 de diciembre de 2002 y 27 de febrero de 2003.

Por otra parte, esta Sala ha determinado igualmente el alcance de dicha acción de nulidad, sentando doctrina en el sentido de que ante la impugnación de la desestimación presunta por la Administración o mediante resolución expresa que rechaza inicialmente la petición de nulidad sin someterla al procedimiento e informes que establece el referido art. 109 de la LPA, lo procedente no es resolver en el recurso contencioso administrativo sobre la validez del acto o disposición que se impugna sino sobre la procedencia de ordenar que la Administración siga el procedimiento establecido y resuelva en consecuencia.

Tal criterio se plasma en la sentencia de 7 de mayo de 1992, dictada por la Sala del art. 61 LOPJ en recurso extraordinario de revisión (art. 102 LJ) en los siguientes términos."La Jurisprudencia ha entendido que en los supuestos de total inactividad en que la Administración, frente a la acción de nulidad del particular, daba lugar a denegación presunta por silencio, así como en los casos de resolución expresa denegatoria que, de una forma u otra, rechazaba la petición de nulidad y no la sometía al trámite previsto en el art. 109, de audiencia de los afectados y dictamen preceptivo y vinculante (en rigor cuasi-vinculante) del Alto Cuerpo Consultivo, ha entendido que lo procedente, una vez recurridos en vía Contencioso Administrativa estos actos administrativos denegatorios, no era el examen directo de la validez del acto o de la norma o de su pretendida nulidad radical sino el que la Administración sometiese la petición o acción al procedimiento formal revisorio que dice el precepto, recabando el dictamen del Consejo de Estado y resolviendo en consecuencia. Una solución contraria, como la adoptada en la sentencia ahora impugnada, no encuentra apoyo en el principio de tutela judicial efectiva ni en el de economía procesal, pues no nos hallamos en presencia de impugnaciones frente a actos administrativos sobre los que se cuenta ya con elementos de juicio para, sobreponiéndose a un entendimiento formalista del carácter revisor de esta jurisdicción, enjuiciar su validez, ni frente a pretensiones resarcitorias puras y simples, en las que alguna antigua sentencia, como la de 16-11-1974, superó la ausencia de trámites -y entre ellos el del informe del Consejo de Estado- para decidir el fondo, es decir, si procedía o no indemnización para reparar la lesión ocasionada a los particulares, pues se trata de un supuesto, el ahora analizado, en que la acción de nulidad que en sí comporta un cierto régimen privilegiado, pues en lo concerniente a Reglamentos, permite disponer de una amplia panoplia de posibilidades de impugnación al coexistir la acción directa y la indirecta del art. 39 de la Ley Jurisdiccional, en sus aps. 1 y 2, con esta acción autónoma de nulidad que sin sujeción a plazo abre el art. 109, vincula a la Administración a poner en marcha su potestad revocatoria, pero no permite que, amparándose en el silencio administrativo negativo o en soluciones administrativas de rechazo inicial de la petición de nulidad se abra para los ciudadanos una vía de recurso contencioso administrativo frente a Reglamentos, sin previo pronunciamiento administrativo. Desde el plano institucional, el objeto del proceso contencioso administrativo debe ser aquí el propio juicio formulado por la Administración activa sobre la revisabilidad del acto o disposición general y su eventual nulidad radical, y no directamente el acto o reglamento del que se pretende esta máxima categoría de invalidez. El régimen privilegiado de la acción de nulidad tiene la contrapartida de esta limitación procesal, ...".

Este criterio se mantiene en sentencia de 30 de junio de 1995, que señala expresamente que "Esta doctrina se halla revestida de valor normativo, en cuanto declarada en sentencia resolutoria de recurso de revisión al amparo del motivo de carácter casacional previsto en el art. 102,1 b) LJCA, en su redacción anterior a la Ley 10/92 de 30 abril (Cfr. SSTS 16 junio 1989 y 17 enero 1990).

Con la entrada en vigor de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, se mantiene la acción de nulidad respecto de los actos administrativos nulos, "los actos enumerados en el artículo 62.1" según expresión del artículo 102.1.

Sin embargo, no se recoge en dicho precepto la potestad de revisión de oficio por la Administración de las disposiciones generales nulas ni, consiguientemente, la acción de nulidad de los particulares frente a las mismas.

Esto ha planteado problemas de interpretación de tal precepto sobre la subsistencia de la potestad de revisión respecto de las disposiciones generales, con posturas contrarias en la doctrina que, en general, se asocia a la cuestión de la derogación o no de la Orden de 12 de diciembre de 1960 que había establecido un procedimiento al efecto.

La situación ha sido clarificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, que introduce de nuevo y de manera expresa en el número 2 del art. 102 la potestad de revisión de oficio por la Administración de las disposiciones administrativas en los supuestos previstos en el art. 62.2, si bien no recoge el ejercicio de la acción de nulidad frente a tales disposiciones por los interesados, lo que no constituye una mera omisión sino que responde a la verdadera intención del legislador, como pone de manifiesto la exposición de motivos de dicha ley cuando señala que "se introduce la revisión de oficio de las disposiciones generales nulas, que no opera, en ningún caso, como acción de nulidad".

Resulta igualmente significativo que tal regulación, a diferencia de la generalidad de las modificaciones introducidas por dicha Ley 4/1999, es aplicable a los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley, lo que indica el alcance que el legislador pretende dar a dicha modificación.

Tal precepto (art. 102), como recogen las sentencias de 28 y 30 de noviembre de 2001, ha sido interpretado por nuestra sentencia de 28 de septiembre de 2001 (Recurso contencioso directo núm. 563/2000) en el sentido de que: "Se aprecia claramente cómo en la revisión de oficio de las disposiciones generales, se ha excluido de modo tajante (por la Ley 4/1999) la solicitud del interesado que sí subsiste como modo de iniciación del procedimiento para los actos administrativos, de manera que la revisión de oficio de las disposiciones generales, se concibe como una auténtica y verdadera actuación "ex officio", respecto de la cual los particulares sólo pueden actuar por la vía del derecho de petición".

Y siguiendo este criterio, las referidas sentencias de 28 y 30 de noviembre de 2001 vienen a declarar que la solicitud de anulación formulada cuando la legislación vigente y aplicable no reconoce la acción de nulidad "se ha convertido en un simple derecho de petición, que según nuestra sentencia de fecha 28 de septiembre de 2001 (Recurso contencioso administrativo número 563/2000) "sólo obliga a la Administración Pública destinataria a acusar recibo de la recepción (art. 6.2 de la Ley 92/1960) y a comunicar al peticionario interesado la resolución que se adopte (art. 11.3 de dicha Ley), que obviamente puede ser la de su archivo, sin que, por tanto, el peticionario tenga el derecho a obtener respuesta favorable a lo solicitado, lo cual implica que respecto de la revisión de oficio de disposiciones generales, los particulares que ejerzan el derecho constitucional de petición, solicitando la revisión de oficio de disposiciones generales, carecen de acción para impugnar el acuerdo que adopta la Administración Pública, cualquiera que sea su significado".

La situación no resulta afectada por la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, reguladora del Derecho de Petición, por razones temporales, sin perjuicio de la incidencia que pueda tener respecto de peticiones formuladas tras su entrada en vigor.

Desde el referido planteamiento normativo y jurisprudencial necesariamente ha de concluirse que el juzgador de instancia al calificar la acción ejercitada en el proceso, mediante la solicitud del interesado de 17 de febrero, como acción de nulidad radical, no sujeta a plazo y al margen de la petición de revisión de oficio a la Administración, entrando a examinar la validez y legalidad de la Orden de 25 de junio de 1991, incurrió en infracción del referido art. 102 de la Ley 30/92 y de la jurisprudencia que ha interpretado su alcance, y con ello en el motivo de casación examinado, que, como se ha señalado antes, ha de entenderse fundado en el art. 88.1.d), por lo que procede la estimación de este segundo motivo de casación, casando y anulando la sentencia de instancia.

La estimación del anterior motivo de casación impone a la Sala, de acuerdo con el art. 95 de la Ley de Jurisdicción, la resolución del recurso dentro de los términos en que aparezca planteado el debate.

A tal efecto, teniendo en cuenta la pretensión ejercitada por el recurrente en la instancia, consistente en la declaración de nulidad de pleno derecho de la Orden del Consejero de Agricultura y Pesca de 25 de junio de 1991, y de acuerdo con lo anteriormente expuesto sobre el alcance de su petición, necesariamente ha de llegarse a la desestimación del recurso, ya que la petición de nulidad formulada mediante escrito de 17 de febrero de 1997, no podía calificarse como acción de nulidad dirigida a la Administración, ya que no estaba prevista en la Ley 30/92, de 26 de noviembre (art. 102), constituyendo, según la doctrina jurisprudencial antes examinada, un derecho de petición, cuyo alcance limitado, de acuerdo con la normativa vigente en aquel momento, no habilita para plantear en el recurso contencioso administrativo, interpuesto contra la falta de respuesta de la Administración, la pretensión de anulación ejercitada sino únicamente exigir la respuesta que la Administración había de dar según la regulación de tal derecho de petición y, por lo tanto, no puede acogerse tal pretensión anulatoria en los términos que se plantea, lo que supondría entrar a examinar la validez de la Orden en cuestión en contra de lo hasta aquí expuesto.

Ha de señalarse al respecto, que según resulta de la resolución de 4 de julio de 1997, notificada al interesado, la Administración, y como respuesta al escrito del mismo, ordenó la realización de un informe sobre la procedencia de modificación o no de la Orden impugnada, por lo que ha existido respuesta a su petición, y si bien el recurrente cuestiona la legalidad de dicha resolución por incompetencia y extemporaneidad, es lo cierto que no amplió el recurso a la misma, de manera que la propia sentencia de instancia, rechazando el planteamiento de la Administración recurrida y pesar de apreciar diversas infracciones, no formula pronunciamiento alguno sobre su legalidad en el fallo, lo que ha de atribuirse precisamente al hecho de no constituir objeto del recurso.

Por todo lo expuesto procede declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Junta de Andalucía por el motivo segundo, casando y anulando la sentencia de instancia, y desestimando el recurso contencioso administrativo, sin que haya lugar a la expresa condena en costas en la instancia ni respecto de este recurso de casación.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por D. Juan Enrique, representado por la Procuradora Dña. Beatriz Calvillo Rodríguez, contra la sentencia de 14 de febrero de 2000, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso contencioso administrativo 1739/1997, con imposición legal de las costas a la parte recurrente; si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el artículo 139.3 LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 600 euros la cifra máxima por honorarios de la Letrada de la parte recurrida.

Que estimando el segundo motivo de casación, debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Letrada de la Junta de Andalucía en la representación que ostenta, contra la misma sentencia antes citada, y en su virtud: casamos y anulamos la citada sentencia y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Juan Enrique, contra la desestimación presunta de la solicitud formulada al Consejo de Gobierno de Andalucía en escrito de fecha 17 de febrero de 1997; sin que haya lugar a la expresa condena en costas de la instancia ni por este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.