Resolución de 21 de julio de 2001 (B.O.E. de 21 de agosto de 2001)
| Autor | Manuel González-Meneses |
| Páginas | 385-397 |
COMENTARIO
El asunto de que se ocupa esta Resolución es uno de los temas estrella de nuestro derecho patrimonial de familia después de las reformas del Código civil del año 1981: el posible juego de la autonomía de la voluntad de los cónyuges en la atribución y alteración del carácter ganancial o privativo de sus bienes. No se trata, a estas alturas, de un tema nuevo ni en el ámbito doctrinal ni en el de la jurisprudencia registral ni, mucho menos, en el de la práctica negocial, donde -por las razones que luego indicaré- ha habido una llamativa proliferación de negocios similares al que motiva el presente recurso(1).
La doctrina que sienta esta Resolución tampoco es nueva ni se aparta un ápice de lo que al respecto viene sosteniendo la DG desde finales de los años 80, con el general beneplácito de los opinantes y, por supuesto, de los clientes de nuestros despachos. Por tanto, podría ser suficiente con que el comentarista se remitiese a anteriores resoluciones y a sus correspondientes comentarios. No obstante, no me resisto a abusar una vez más de la paciencia de mis lectores, porque hace tiempo que le «tengo ganas» a esta cuestión, y no puedo desaprovechar una ocasión como ésta para hacer un poco de abogado del diablo manifestando la cierta perplejidad que me provocan este tipo de negocios(2).
Así, desde tiempo inmemorial, la contratación entre cónyuges se ha mirado con una cierta prevención, y ello no tanto porque el cónyuge en posición más fuerte -supuestamente el marido- pudiera aprovecharse de su consorte más débil, como por el hecho de que la diversidad de sujetos jurídicos unida a la estrecha comunidad de intereses dentro de la pareja bien avenida fomenta, de forma muy evidente, todo tipo de maniobras jurídicas en posible fraude o perjuicio de los derechos e intereses legítimos de terceros. La tradicional prohibición de donaciones entre cónyuges o la clásica presunción muciana son precisamente buena muestra de esta secular prevención.
Partiendo de esta tradición, bien está que en nuestro Derecho vigente hayan desaparecido todas aquellas limitaciones para la contratación entre cónyuges que parecían justificarse sólo en la incapacidad de obrar impuesta por la Ley a la mujer casada o en esa aludida prevención ante una posible captación de voluntad, y que, en consecuencia, marido y mujer -considerados ambos por la Ley como plenamente capaces y en un plano de absoluta igualdad- no encuentren más obstáculos para contratar entre sí que los que son propios de la contratación entre cualesquiera otros sujetos, sin perjuicio de que aposteriori puedan funcionar los remedios también generales contra el fraude negocial.
Pero es que la situación a la que hemos llegado consiste en que a las personas casadas en gananciales se les permite realizar entre sí negocios patrimoniales que no están, ni mucho menos, al alcance de las personas no casadas entre sí. Y bien es cierto que la existencia de un matrimonio -la ya célebre «causa matrimonii»- sirve de justificación a efectos jurídicos muy particulares -como la propia comunicación de ganancias por mitad que provoca la sociedad de gananciales con absoluta independencia de la real aportación económica de cada uno de los consortes, lo que resulta irreductible a los principios que rigen el Derecho societario entre extraños-. Pero uno no deja de preguntarse si no habremos ido demasiado lejos, si, con la excusa de la sacrosanta autonomía de la voluntad y libertad de contratación entre cónyuges, no estaremos creando ya un agravio comparativo respecto de las personas no casadas entre sí o, simplemente, de las personas casadas en régimen de separación de bienes(3).
Precisamente, a lo que parece llevar una sociedad cultural y económicamente avanzada es a una difuminación de las especialidades jurídicas ligadas a los tradicionales regímenes económico matrimoniales de comunidad, y ello, precisamente, por el fomento de la independencia vital y en consecuencia económica de cada cónyuge. En este contexto, la reivindicación de una especie de fuero o estatuto jurídico especial de las relaciones económicas conyugales no deja de suponer en el fondo un cierto anacronismo.
El origen legal de toda esta cuestión se encuentra -como saben- en un precepto introducido en el Código civil por la reforma de 13 de mayo de 1981, el artículo 1.355, que dice: «Podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma o plazos en que se satisfaga. Si la adquisición se hiciera en forma conjunta y sin atribución de cuotas se presumirá su voluntad favorable al carácter ganancial de tales bienes».
Esta norma supone una llamativa excepción a la regla de subrogación real que, como norma general, determina la condición de los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio (artículos 1.346, 3.° y 1.347, 3°CC) y, precisamente, una importante puerta abierta al ejercicio de la autonomía de la voluntad de los cónyuges. Ahora bien, el principio de subrogación real -que en este ámbito no es más que una concreción del principio más general de justicia conmutativa- no se ve excluido sin más, sino que deja como residuo -para respetar la aludida justicia conmutativa- el derecho de reembolso del valor satisfecho a costa de la masa patrimonial correspondiente en el momento de la liquidación de la sociedad conyugal, y que reconoce el artículo 1.358: «Cuando conforme a este Código los bienes sean privativos o gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisición se realice, habrá de reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente, del caudal común o del propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación».
Pues bien, a la vista de estas normas ha surgido la muy inteligente pregunta: ¿si los cónyuges pueden atribuir libremente carácter ganancial en el momento de la adquisición a un bien adquirido con contraprestación privativa dejando a salvo el derecho de reembolso al tiempo de la liquidación, no podrían atribuir sobrevenidamente esa gananciali-dad a un bien que fue adquirido inicialmente como privativo -por herencia o en estado de soltero-, es decir, atribuir la ganancialidad en un momento posterior al de la adquisición, respetando siempre el derecho al reembolso del valor? Y, también, ¿no podría ser reversible esta norma, en el sentido de ser también posible un acuerdo de atribución de privatividad a un bien que se adquiere con fondos gananciales, con unos efectos más fuertes de los que son propios de la confesión de privatividad del artículo 1.324 CC?
Uno de los supuestos más típicos ha consistido en la construcción de una vivienda durante el matrimonio con fondos gananciales sobre un solar privativo. Teniendo en cuenta que la reforma del 81 acabó con la regla anterior de accesión invertida, la edificación, por efecto de la accesión inmobiliaria ordinaria, se convierte en privativa, cuando la voluntad de los cónyuges puede ser que toda la finca sea ganancial. La solución, entonces, podría consistir en atribuir por acuerdo de ambos cónyuges carácter ganancial al solar -«aportarlo a la sociedad conyugal»- antes de declarar la obra, para que ésta se declare ya sobre suelo ganancial.
Pero no ha quedado ahí la cosa, porque el negocio en cuestión se ha convertido en la panacea para inmatricular por título...
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