Resolución de 17 de marzo de 1995
| Órgano recurrido | Registro Mercantil |
| Fecha de Resolución | 17 de Marzo de 1995 |
| Publicado en | BOE, 25 de Abril de 1995 |
En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Guadalajara Don Manuel Pérez de Camino Palacios frente a la negativa del Registrador Mercantil número 13 de los
de Madrid a inscribir la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.
HECHOS I
En escritura autorizada el 13 de abril de 1994 por el Notario de Guadalajara Don Manuel Pérez de Camino Palacios, las entidades mercantiles "Thermal-Werke Beteiligungen GmbH, Co. KG", de nacionalidad alemana, e "ITF, S.A.", de nacionalidad española, constituyeron una sociedad de responsabilidad limitada bajó la denominación "Thermal IFT, S.L.". En el artículo 15 de los estatutos por los que habría de regirse la nueva sociedad se estableció: "1) La sociedad será administrada por un Consejo de Administración que estará compuesto de cuatro miembros. 2) La titularidad de un 25 por 100 del capital social dará derecho a nombrar un miembro del Consejo de Administración. No obstante, en el supuesto de que cualquiera de los socios pasara a ostentar más del 50% del capital social tendrá derecho a designar tres de los cuatro miembros del Consejo. En caso de que para la designación del cuarto miembro del Consejo hubiera dos o más socios que detentasen una participación sobre el capital social inferior al 25 por 100, deberán elegirlo de mutuo acuerdo. En el caso de no obtenerse acuerdo, procederá la agrupación de las participaciones, correspondiendo la elección del cuarto miembro del Consejo a aquella agrupación con mayor valor nominal del capital social. En el supuesto de que las agrupaciones ostentaran idéntico valor nominal, la preferencia entre ellas para efectuar el nombramiento se decidirá mediante sorteo."
En el mismo acto del otorgamiento los comparecientes, dándole el carácter de Junta General, acordaron el nombramiento del primer Consejo de Administración designando al efecto cuatro personas físicas y haciendo constar que los dos primeros eran designados por "ITF, S.A.", y los otros dos por "Thermal-Werke Beteiligungen GmbH, Co. KG".
II
Presentaba copia de dicha escritura en el Registro Mercantil de Madrid fue calificada con la siguiente nota: "El Registrador Mercantil que suscribe, previo examen y calificación del documento precedente de conformidad con los artículos 18.2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por haber observado el/los siguiente/s defecto/s que impiden su práctica: DEFECTOS: No está constituido válidamente el Consejo de Administración que sólo consta de dos miembros —personas jurídicas— (arts. 11 LSRL y 136 LSA). Además las personas jurídicas sólo pueden nombrar a una sola persona física que las represente (Resolución de 11 de marzo de 1991). Artículo 15.2. Los miembros del Consejo deben ser designados por la mayoría (arts. 11 LSRL y 93 y 123 LSA) sin que, por otra parte, esté admitida en la LSRL la representación proporcional. En el plazo de 2 meses a contar de esta fecha se puede interponer recurso gubernativo de acuerdo con los artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. Madrid, 27 de abril de 1994. El Registrador. Sigue firma ilegible."
III
El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo frente a la anterior calificación basándose en las siguientes alegaciones: 1) Que en cuanto al primero de los defectos hay que distinguir: A) Que los nombramientos de Consejeros aparecen hechos por la Junta General; y B) Que no hay nombramiento de personas jurídicas como Consejeros sino que lo único que se hace es nombrar cada socio constituyente dos Consejeros, no como representantes suyos, sino como miembros titulares del Consejo y ello a los efectos de lo establecido en los estatutos. 2) En cuanto al segundo de los defectos se ha de distinguir: No se puede comparar el criterio de la nota en cuanto a la inadmisión de la representación proporcional por la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada pues su artículo 7, y en el mismo sentido cabría alegar el artículo 1.255 del Código Civil, permite la libertad de pacto en cuanto no se oponga a lo establecido en la Ley, que nada prohibe al respecto y, por otro lado, el artículo 11 remite en todo lo relativo a los Administradores a lo dispuesto para la sociedad anónima salvo lo establecido en la propia Ley, por lo que no hay fundamento para sostener aquel principio sino que, por el contrario, al amparo de dicho artículo 11 habrá que acudir no sólo a los artículos 93 y 123 de la LSA, sino también a su artículo 137 que regula el sistema de representación proporcional. Partiendo de esta base, no puede admitirse que sea defecto que impida la inscripción, según la nota, el que "los miembros del Consejo deben ser designados por la mayoría".
IV
El Registrador dictó acuerdo revocando el primero de los defectos de la nota, si bien condicionando la validez del acuerdo de nombramiento de los Consejeros a lo que resulte del segundo que sí mantiene por no considerar conforme a derecho el que en una sociedad de responsabilidad limitada se estipule la representación proporcional para elegir el Consejo de Administración, y ello en base a los siguientes fundamentos: Que frente al carácter estrictamente capitalista de la sociedad anónima, sometidas la voluntad de la mayoría del capital, lo que ha llevado al legislador a introducir algunas normas correctoras de este principio en defensa de los intereses de las minorías, entre ellas la técnica de la representación proporcional, las de responsabilidad limitada se caracterizan por la existencia, junto al elemento capitalista, del puramente personal, configurándose una estructura societaria caracterizada por los vínculos personales o de confianza entre los socios, razón por la que el legislador de 1953 estimó que no existía un problema general de defensa de las minorías, no regulando, en consecuencia, el derecho de representación proporcional de los socios en el órgano de administración social como contrario a sus principios inspiradores. Que esta situación permanece inalterada después de la reforma de 1989 pues aun cuando el actual artículo 11 de la LSRL declara aplicables los preceptos de la LSA en materia de administradores "salvo lo establecido en esta Ley" y de tal remisión, a falta de prohibición, pudiera deducirse la posibilidad de la agrupación de participaciones a los efectos de lograr una representación proporcional, militan en contra los siguientes argumentos: a) El artículo 1 de la LSRL proclama la "igualdad" entre todas las participaciones sociales en tanto que la representación proporcional implica una clara desigualdad en el derecho de voto a la hora de elegir el órgano colegiado de administración social, contrario a los principios fundamentales que rigen este tipo social, y no inscribible conforme a lo dispuesto en los artículos 177 RRM y 7.10 LSRL "por ser contrario a su específica naturaleza"; b) el artículo 140 RRM, que determina el procedimiento para inscribir los nombramientos por el sistema de representación proporcional se refiere tan sólo a las acciones y no a las participaciones sociales; c) El RD 823/91, de 17 de mayo, señala como titulares del derecho de agrupación "las acciones con derecho a voto"; d) El artículo 14 LSRL permite configurar mayorías distintas a las pura de capital, pero sin llegar a admitir el derecho de representación proporcional. Finalmente, que el Anteproyecto de Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada en su exposición de motivos, y después de reconocer la existencia del problema de defensa de las minorías en esta forma social, expresamente excluye el reconocimiento del derecho de representación proporcional en el órgano de administración colegiado en aras a lograr cierto grado de homogeneidad en el mismo por estrictas razones de eficacia.
El recurrente se alzó ante este Centro frente al acuerdo del Registrador, rebatiendo sus fundamentos con estos otros: Que la Ley de Régimen Jurídico de las Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1953 no prohibió el derecho de representación proporcional, sino que simplemente guardó silencio sobre ello, en tanto que el nuevo artículo 11, introducido por la reforma de 1989, ha reforzado su admisibilidad. Que el principio de igualdad de las participaciones no afecta al derecho de representación proporcional pues igual principio reina para las acciones (art. 49 LSA) y ante esa igualdad de derechos el legislador reconoce el derecho de representación. Que el artículo 7.10 de la LSRL admite la validez de los pactos que no se opongan a lo dispuesto "en esta Ley", y no como dice el Registrador a su específica naturaleza. Que la falta de regulación por el Reglamento del Registro Mercantil de la inscripción de nombramientos por representación proporcional en las sociedades de responsabilidad limitada no es obstáculo pues, de igual forma, guarda silencio en otros muchos aspectos relativos a las inscripciones de las mismas, aparte de existir la remisión genérica de su artículo 174.14.; que el RD 823/91 tan sólo habla de acciones porque se ha dictado en desarrollo tan sólo de la sociedad anónima. Que el principio de mayoría del artículo 14 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada aparece también en los artículos 93 y 103 de la Ley de Sociedades Anónimas y pese a ello existe el derecho de representación proporcional. Y que el Anteproyecto de Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada no pasa de ser eso y, caso de promulgarse conforme al mismo será una ley novatoria, modificativa en este punto del régimen vigente.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
VISTOS los artículos 1, 7.8 y 11, 13 y 14 de la Ley sobre Régimen Jurídico de las Sociedades de Responsabilidad Limitada; 137 de la Ley de Sociedades Anónimas; 68 y 174.14 del Reglamento del Registro Mercantil y la Resolución de 1 de octubre de 1993.
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Revocado por el Registrador el primero de los defectos de su nota de calificación, la única cuestión que ha de resolverse ahora es si puede establecerse en los estatutos de una sociedad limitada una clausula en cuya virtud "la titularidad del 25 por 100 del capital social dará derecho a nombrar un miembro del Consejo de Administración. No obstante, en el supuesto de que cualquiera de los socios pasara a ostentar más del 50 por 100 del capital social tendrá derecho a designar tres de los cuatro miembros del Consejo. En caso de que para la designación del cuarto miembro del Consejo hubiere dos o más socios que detentasen una participación sobre el capital social inferior al 25 por 100, deberán elegirlo de mutuo acuerdo. En caso de no obtenerse acuerdo, procederá la agrupación de las participaciones correspondiendo la elección del cuarto miembro del Consejo a aquella agrupación con mayor valor nominal de capital social. En el supuesto de que las agrupaciones ostentaran indéntico valor nominal, la preferencia entre ellas para efectuar el nombramiento se decidirá mediante sorteo".
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Si se tiene en cuenta: a) La elasticidad que preside el régimen legal de las sociedades de responsabilidad limitada, de suerte que, como dice la exposición de motivos de su Ley reguladora, se permite a los interesados hacer uso, en amplia medida, de la libertad de pactos, siempre que ésta no se traduzca en una violación directa o indirecta de los postulados esenciales del tipo, lo que ya a nivel normativo se manifiesta en la admisión de los pactos lícitos y condiciones especiales que no se opongan a lo dispuesto en la propia Ley (art. 7.10), o a sus principios configuradores (art. 174.14 del Reglamento del Registro Mercantil) y, especialmente, en la libertad de configuración del procedimiento de formación de la voluntad social (vid. arts. 7.9 y 14.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada); b) La aplicación subsidiaria a la sociedad de responsabilidad limitada del régimen previsto en la Ley de Sociedades Anónimas respecto al órgano de administración, en la medida que no se contradiga lo establecido en la propia Ley de 1953 (vid. art. 11 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada); c) Que no existe ningún precepto que de forma expresa se oponga a la aplicación a la sociedad de responsabilidad limitada del sistema de representación proporcional previsto en el artículo 137 de la Ley de Sociedades Anónimas; d) Que tampoco existe incompatibilidad alguna entre dicho sistema y la "específica naturaleza" de la sociedad limitada, pues aquél únicamente supone el reflejo en el órgano colegiado de administración del concreto modo de reparto del capital social, sin que ello vulnere, antes al contrario, refuerza, el principio de igualdad de las participaciones sociales al mejorar la posición de las minorías a la hora de participar en la gestión social; deberá concluirse en la improcedencia del defecto ahora discutido. Cuestión distinta es que admitida esta posibilidad, la complejidad de tal procedimiento de elección requiera para su viabilidad un adecuado desarrollo —determinación de las vacantes a las que se puede aplicar, momento de la agrupación de participaciones, tiempo por el que se mantiene, identificación y modo de constatar qué participaciones son las agrupadas, posibilidad de nombramiento de suplentes, exclusión del derecho de cooptación, etc.—, sin que sea suficiente con establecerla sin más, y si en este caso concreto el régimen previsto satisface suficientemente tal exigencia, cuestión en la que no procede entrar al no haberse planteado en el recurso (art. 68 del Reglamento del Registro Mercantil).
Por ello, esta Dirección General ha acordado admitir el recurso revocando la nota y decisión del Registrador.
Madrid, 17 de marzo de 1995.—El Director General.—Fdo.: Julio Burdiel Hernández.—Sr. Registrador Mercantil de Madrid.
(B.O.E. 25-4-95)
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