SAP Barcelona 663/2005, 26 de Octubre de 2005
| Ponente | JOSE MARIA BACHS ESTANY |
| ECLI | ES:APB:2005:7009 |
| Número de Recurso | 48/2005 |
| Número de Resolución | 663/2005 |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 11ª |
JOSE MARIA BACHS ESTANYMARIA DEL CARMEN MUÑOZ JUNCOSAFRANCISCO HERRANDO MILLAN
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN 11 ª
ROLLO Núm. 48/05
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Núm. 2 DE MANRESA
Autos de procedimiento ordinario núm. 595/02
SENTENCIA Núm.663
ILMOS. SRES.
JOSEP Mª BACHS i ESTANY
CARMEN MUÑOZ JUNCOSA
FRANCISCO HERRANDO MILLÁN
Barcelona, veintiséis de octubre de dos mil cinco.
VISTOS por la Sección Undécima de la Audiencia de Barcelona los Autos de Recurso de
apelación núm. 48/05, interpuesto por el Procurador Sr. Pons de Gironella en nombre y
representación de Fénix Directo SA, parte actora, contra la sentencia dictada el 1 de junio de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Manresa en autos de procedimiento ordinario núm. 595/02, se ha dictado la siguiente sentencia.
Se aceptan los de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es la siguiente: "FALLO.- Que desestimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador Dª Gemma Arnán Jiménez en nombre y representación de Fénix Directo S.A. contra Rogelio absuelvo a éste de cuantos pedimentos le efectuaba la parte actora. Condeno asimismo a la parte actora a las costas del presente procedimiento".
Interpuesto Recurso de Apelación contra la anterior Sentencia por la Procuradora Sra. Arnán Jiménez en representación de la parte actora, fue admitido, elevándose los autos a esta Audiencia, y, seguidos los demás trámites procesales, entre ellos la comparecencia de la parte recurrente a través del Procurador Sr. Pons de Gironella y de la parte oponente a través del Procurador Sr. Pich Martínez, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso la audiencia del día 19 de octubre del presente año, teniendo lugar a la hora prevista.
VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, Magistrat D. JOSEP Mª BACHS i ESTANY,
Apela la representación de la parte actora (f. 228 y 234 y ss.) la sentencia de instancia por los siguientes motivos: 1º) La sentencia se plantea si la alcoholemia era una causa de exclusión suscrita en la póliza efectivamente por el demandado, ya que da por hecho que había un resultado positivo de alcoholemia, 0'83ml/l. y 0'88 ml./l. así como una sentencia condenatoria por delito contra la seguridad del tráfico del Juzgado Penal Único de Manresa, donde el hoy demandado se reconoció culpable de los hechos que se le imputaron; por tanto, no existe duda sobre la responsabilidad que tuvo en el accidente ni sobre la ingesta alcohólica; a estas alturas no se puede defender que la alcoholemia no es conocido que sea causa de exclusión del seguro, ni puede apelarse a la necesidad de que conste en letra negrita o más grande para que se conozca; 2º) la sentencia recoge también que la condición puede ser tenida por oscura cuando en realidad se trata de una actuación totalmente correcta de la Compañía. Postula la revocación total y la estimación total de la demanda.
Se opone la parte demandada (f. 240 y ss.) por entender 1º) que es mucho suponer que el asegurado conocía la exclusión de cobertura o la posibilidad de repetición; dicho conocimiento no ha sido probado por la compañía; además es la propia Fénix Directo quien reconoce que el asegurado no firmó no ya el condicionado, sino la póliza misma, por cuanto la operación de suscripción es por vía telefónica; nunca se le entregó el texto de la póliza, y el asegurado tenía la conciencia de que el seguro lo cubría todo; el único documento entregado es el recibo donde ninguna exclusión consta; la víctima también dio positivo de alcoholemia, iba por la derecha de noche y con ropa oscura y no lo vio el conductor; 2º) no es que se trate de una cláusula oscura, sino de una cláusula no comunicada; que por tanto no vincula al asegurado; invoca al respecto la sentencia del T.S. de 15-7-93 y la de 21-5-96 sobre necesidad de destacar las cláusulas limitativas, la sent. de la A.P. de Valencia de 5-4-00 y la de la A.P. de Asturias de 16-4-98 sobre el requisito esencial de la doble firma. Postula la confirmación con costas.
El análisis de lo actuado revela acreditados los siguientes antecedentes y hechos:
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La actora Fénix Directo acciona en repetición contra su asegurado Rogelio reclamando lo indemnizado por dicha aseguradora a los perjudicados por el accidente causado por éste, más en concreto 12.081.640 pts., al cambio 72.612'12 euros.
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Efectivamente, en fecha 4-12-00 (lunes) Rogelio, conduciendo el turismo Ford Mondeo W-....-WJ, asegurado en dicha compañía por la póliza NUM000 a las 4'30 h. de la madrugada, circulando por la antigua carretera C-1411 a la altura del barrio de Sant Pau, en dirección a Manresa, no se percató de la presencia de una persona que andaba en la misma dirección por el lado derecho de la calzada arrollándolo y causándole la muerte en el acto; consta (atestado al f. 5 y ss.) acreditado que el conductor asegurado dio positivo de alcoholemia (0'83 mg. de alcohol en sangre por litro de aire aspirado equivalente a 1'66 gr. de alcohol por 1.000 cm3 de sangre y en segunda prueba 0'88 mgr. de alcohol por litro de aire aspirado equivalente a 1'76 gr. de alcohol por 1.000 cm3 de sangre) y que tal embriaguez fue la única causa del accidente (en el atestado consta que el impacto no fue en la calzada sino en el arcén derecho, vide f. 42 i 118) de tal manera que en la sentencia no se recoge ni la más mínima concurrencia de culpas.
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Se siguieron por esta circunstancia diligencias previas (f. 15 y ss.) 949/00 y después procedimiento abreviado (f. 66 y ss.) 27/01 ante el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Manresa y por sentencia del Juzgado Penal Único de Manresa de fecha 25-4-02 fue condenado (f. 66 ter i ss.), previa conformidad, por un delito de homicidio por imprudencia y otro contra la seguridad del tráfico; consta asimismo que la víctima dio una alcoholemia de 2'26 gr./l. en sangre de alcohol, 0'10 microgramos de diazepam, 0'02 de norazepam y 2'89 de cafeína (f. 121 i ss., 190 y ss., 196 y ss.).
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Las condiciones generales de la póliza (f. 71) excluyen absolutamente, entre otros riesgos (art. 24,1º, d), aquellos que se produzcan hallándose el conductor en estado de embriaguez, es decir, con alcoholemia por encima de 0'8 gr. por 1000 de sangre, que sea determinante del accidente, y autorizan al asegurador a repetir lo indemnizado a terceros; el ejemplar que consta en autos no aparece firmado por el asegurador ni por el asegurado.
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Ambas partes reconocen la perfección del contrato, aunque el demandado asegurado dice no haber firmado la póliza ni tener copia de ella, y Fénix Directo reconoce (f. 141) que al ser una compañía de atención telefónica no emite duplicado de póliza para ser devuelto por el asegurado al considerar que es un trámite innecesario y sólo tienen la póliza y las garantías cubiertas informatizadas (f. 4 y 143 y f. 145-185, manual explicativo, cuya pág. 65 recoge la exclusión).
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En el juicio celebrado el 4-2-04 (f. 200 y ss. y DVD) declara el demandado (min. 00:01:14 y ss. DVD) quien reconoce el hecho, aunque dice haber bebido poca cosa, y haber sido condenado por haberse conformado en el juicio Penal; respecto de la póliza dice que no tiene la copia de la misma, sólo los recibos; asegura que la suscribió personalmente, no por teléfono; no le entregaron ningún librito; él creía que todo estaba cubierto; no intervino en la negociación de la indemnización a los perjudicados.
La sentencia de instancia, de fecha 1-6-04(f. 207 y ss.) absuelve al demandado por no haberse comunicado ni firmado la exclusión.
Cuesta creer que no se llegara a firmar la póliza, como dice en un primer momento el asegurado, y mantiene en su recurso la aseguradora, aunque aquél en juicio afirma que la concertó personalmente pero no tiene copia.
De ser cierto lo primero, el seguro no habría llegado a perfeccionarse (art. 5 LCS) y no existiría acción alguna derivada del mismo.
Debemos atenernos a las manifestaciones de ambas partes, especialmente del asegurado, y entender que fue perfeccionado y, or reconocimiento de la actora, que no se emitió la copia de la póliza y sí sólo el recibo correspondiente.
Más problemático es si fue entregado al asegurado el pliego de condiciones generales; por la dinámica reconocida por la actora es plausible que no.
Tienen facilidad para probarlo ambas partes, por cuanto es usual la firma de dos ejemplares, uno para cada parte, al suscribir el seguro; la carga de la prueba corresponde al actor que afirma estar ante un supuesto de falta de cobertura y...
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SAP Barcelona 309/2018, 26 de Junio de 2018
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