Las relaciones entre la posesión y el Registro de la Propiedad.
| Autor | Encarna Roca Trías |
| Cargo | Profesor agregado de Derecho civil |
| Páginas | 9-72 |
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El primer problema que plantea el estudio del tema de la posesión en sus relaciones con el Registro de la Propiedad estriba en que siendo el Registro un instrumento jurídico destinado a publicar «los actos y contratos relativos al dominio y demás derechos reales», es difícil que refleje en sus asientos los hechos jurídicos que recaen sobre las fincas. Y si el Registro de la Propiedad no publica derechos de crédito (salvo el caso Page 10 del núm. 5 del art. 2 LH y 14 del Reglamento, en cuanto a este último se le considere verdadero derecho de crédito y no derecho real), mucho menos puede publicar, con todas las consecuencias derivadas de la fe pública registral, un hecho jurídico, como tal, cambiante y sujeto a las circunstancias fácticas de cada momento.
Esta introducción aparece ya como una premisa que va a constituir el punto de partida de este estudio, el que considero la posesión como un hecho que produce efectos jurídicos. Es lo que la doctrina ha denominado hechos jurídicos, que en definición de Albaladejo son aquellos a los que el derecho positivo liga unas determinadas consecuencias 1. En realidad, la posesión, la relación fáctica del hombre con la cosa, abstracción hecha del título por el que se posee, es algo que queda completamente al margen de la protección registral y ello por varias razones:
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a Porque según dice la propia Ley Hipotecaria en su artículo 1, el Registro publica titularidades jurídicas, lo que viene reflejado asimismo en el artículo 2 LH y en sus concordantes del Reglamento.
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a Porque el Derecho protege, en principio, cuando se trata de la posesión, la relación fáctica del poseedor con la cosa poseída. Esta situación de hecho que pertenece a la vida real no puede nunca encontrar un reflejo en el Registro.
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a Que el concepto posesorio del artículo 432 del Código Civil no puede nunca tampoco reflejarse en el Registro, en cuanto que significa la posición jurídica típica que el poseedor ejercita sobre el objeto, con independencia del título. Se trata, como más adelante aclararé, de la visibilidad posesoria, es decir, que a la vista de los actos del poseedor los demás nos damos cuenta del derecho que está ejerciendo sobre el objeto. Otra cosa distinta será que el artículo 38 LH sustituya el concepto posesorio del Código Civil por la presunción de posesión establecida en dicho artículo de la Ley Hipotecaria, pero esto tendré ocasión de estudiarlo.
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a Además, el artículo 430 del Código Civil cuando, al distinguir entre posesión civil y natural, lo hace en base a la intención del que posee, está cualificando la materia posesoria en base a un elemento psicológico, el animus que, como tal, no puede tener nunca acceso a un Registro. Lo más que cabría hacer es presumir que este animus existe, pero ello no queda establecido en ningún precepto concreto.
El que la materia posesoria como tal no tiene entrada en el Registro de la Propiedad lo demuestra claramente el artículo 5 LH. Este artículo viene a resolver una larga pugna y una situación que se había calificado Page 11 de puramente original del sistema hipotecario español cuando admitía las inscripciones de posesión. Lo que está diciendo el artículo 5 de la vigente Ley Hipotecaria es que, a partir de la publicación de esta Ley, no se admiten en el Derecho español las inscripciones posesorias.
La inscripción posesoria fue una invención de los hipotecaristas españoles, destinada a salvar la falta de titularidad apta para inscribir 1? propiedad o los derechos reales. Ello quedaba plenamente justificado en la Exposición de Motivos de la Ley Hipotecaria de 1861, donde se decía que «la falta de títulos que tienen muchos para acreditar la propiedad u otros derechos reales que legítimamente les corresponden» era lo que hacía necesario «procurar que a la titulación perdida o nunca formada reemplace una titularidad nueva, lo cual si bien no podía inspirar desde luego tanta confianza ni tener tanta eficacia como los verdaderos títulos de propiedad, acreditará la posesión, y con el transcurso del tiempo y con llegar a ser más antigua que la prescripción más larga, será tan buena y tan segura como la titulación más completa». Los hipotecaristas que comentaron las inscripciones de posesión se las explicaban en base a que la posesión es un hecho que produce una serie de efectos jurídicos, uno de los cuales era la usucapión 2; otros autores entendían que cuando había inscripción de posesión existía en realidad la inscripción de un derecho 3. En el fondo se trataba como decía la propia Exposición de Motivos, de introducir derechos reales en el Registro cuando faltaba la titularidad, como opinaba Gayoso Arias, para quien la inscripción de posesión era un medio supletorio de llevar al Registro los derechos reales.
Ahora bien, cuando la vigente Ley Hipotecaria sienta la tajante afirmación del artículo 5, ¿se está contradiciendo con lo que explica su propia Exposición de Motivos? En efecto, dice la Exposición de la Ley vigente que «el derecho a poseer (es decir, el ius possidendi) es un verdadero derecho real que el Registro debe reflejar y proteger», sin que ello obste a que las situaciones de mero hecho deban permanecer completamete desconectadas del Registro, puesto que llevarlas aquí «equivaldría a introducir confusión en el sistema e intentar una protección jurídica completamente extraña a su naturaleza y fines»: subsisten así la possessio ad interdicta y la possessio ad usucapionem en contra del Registro, con completa independencia de la institución registra!. He dicho que las Page 12 palabras transcritas de la Exposición de Motivos se contradicen con lo que se establece en el artículo 5 y en el propio artículo 2 de la Ley, más sus concordantes del Reglamento, por cuanto si el legislador hipotecario considera que el ius possidendi es un verdadero derecho real, ¿por qué no se le ofrece la posibilidad de ingresar en el Registro por su propia virtualidad? Porque lo cierto es que en virtud del citado artículo 5 LH, que prohibe la inscripción de títulos referentes al mero o simple hecho de poseer, ningún Registrador inscribiría un título relativo al ius possidendi abstractamente considerado. Lo que ocurre es que el ius possidendi como tal no tiene autonomía propia, lo que quiere decir que aparecerá en el Registro como una consecuencia del título de dominio o derecho real que se inscriba. En esto está en lo cierto el artículo 5 LH, puesto que en realidad el ius possidendi es una de las facultades derivadas del dominio o derecho real 4 y, por tanto, no puede darse nunca autónomamente considerado, sino que es una de las normales consecuencias de la titularidad inscrita. Al publicar el Registro el título, como una consecuencia del mismo, presumirá el contenido normal de dicho título.
Antes de entrar en la materia objeto del presente estudio quiero hacer una advertencia: se trata de que la posesión es una institución a la que el Registro debe forzosamente aludir, pero que no tiene por qué regular por las razones que he dado hasta aquí. Ello no quiere decir que no existan relaciones de hecho sobre las fincas que, como dice la Exposición de Motivos de la vigente Ley Hipotecaria, quedan al margen por completo de las declaraciones del propio Registro; por tanto, al ser la posesión una materia absolutamente extrarregistral debe regularse por el Código Civil. Es, por tanto, a la dependencia o independencia entre los preceptos del Código y de la Ley Hipotecaria a lo que me referiré a lo largo del presente trabajo. Si bien esto no ofrece demasiada dificultad cuando se trata del estudio de la presunción posesoria del artículo 38 LH,
4 Hago esta salvedad porque al existir los derechos reales sin posesión de la cosa (hipoteca, ciertos tipos de servidumbres), se me podría acusar de imprecisión.
Sin embargo, últimamente se ha llegado a decir que la posesión «es también un derecho, y como tal derecho puede acceder al Registro con independencia de la titularidad con que se presenta», y se explica su exclusión en la actualidad diciendo que «incorporar la posesión como derecho en el Registro presenta la inconsecuencia de que siendo el título de la posesión la tenencia de la cosa, se organiza una titulación formal de un derecho fundado en una realidad material y que además, y por tanto, la publicidad de su propia tenencia debe ser superior a la inscripción». Véase Alvarez Caperochipi, José Antonio: «La posesión y el Registro de la Propiedad», R. D. P.. 1978. número de junio, pág. 479. Estas afirmaciones parten de una base absolutamente falsa al confundir la tenencia de la cosa (objeto de la posesión) con el título de la misma, en cuyo caso se hace referencia al título del derecho en cuyo concepto se ha adquirido la posesión. Aparte de que olvida el clarísimo artículo 5 LH. Page 13 sí lo va a tener en el de la usucapión, que la Ley Hipotecaria facilita en el caso de la denominada secundum tabulas, a través de las presunciones establecidas en el artículo 35 LH y puede decirse que tolera en el supuesto del artículo 36.
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Concepto.-La presunción posesoria del artículo 38 LH es el último paso en todo un proceso que empieza en los proyectos de Leyes hipotecarias anteriores a la definitiva de 1861, continúa con la posibilidad de inscribir la posesión y culmina en la actual redacción del artículo 38, que procede directamente del artículo 41 de la Ley de 1909, con la sustancial reforma que sufrió en 1927.
Si nos fijamos en los precedentes legislativos de la actual regulación podremos observar lo siguiente 5: el Proyecto de Código Civil de 1836, dentro del título relativo a los modos de acreditar en juicio los derechos y obligaciones, contenía el...
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