STS, 7 de Mayo de 2001

PonenteSANCHEZ MELGAR, JULIAN
ECLIES:TS:2001:3694
Número de Recurso2467/1999
ProcedimientoPENAL - 01
Fecha de Resolución 7 de Mayo de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. ROBERTO GARCIA-CALVO MONTIELD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. JOSE JIMENEZ VILLAREJO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Mayo de dos mil uno.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Gonzalo contra Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos de fecha ocho de abril de mil novecientos noventa y nueve, dictada en el Rollo de Sala núm. 22/98 dimanante de las Diligencias Previas núm. 146/95 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Lerma, seguido contra Gonzalo , Rafael y Jose Pedro , por delito de robo con violencia e intimidación y toma de rehenes; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal, como recurrido la Acusación Particular Doña Gloria representada por el Procurador de los Tribunales Don José Pedro Vila Rodríguez y defendida por el Letrado Don Luis Oviedo Mardones, y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Lydia Leiva Cavero y defendido por Don Rafael Gutiérrez Cobeño.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Lerma incoó Diligencias Previas núm. 146/95 por delito de robo con violencia e intimidación y toma de rehenes contra Gonzalo , Rafael y Jose Pedro , y una vez conclusas las remitió a la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Primera, que con fecha 8 de abril de 1999, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral expresa y terminantemente se declara probado que en las primeras horas del día 25 de mayo de 1995, Gloria se encontraba descansando en su domicilio ubicado en la calle DIRECCION000 núm. NUM000 de la localidad de Lerma cuando fue despertada por un ruido procedente de la cerradura de la puerta de entrada de la vivienda, razón por la cual se encaminó hacia la misma para comprobar lo que sucedía en la creencia de que volvía a casa una hija suya que había pasado unas vacaciones en las Islas Canarias. Al salir del dormitorio tras encender la luz, comprobó la existencia en el interior de la vivienda de dos personas encapuchadas, una de las cuales era Gonzalo sin que la otra haya podido resultar identificada, las cuales se dirigieron a ella intimidándole una de ellas con un cuchillo-machete asiéndole las manos con unas esposas y poniéndole esparadrapo en la boca utilizando el mismo material para inmovilizarle las piernas. Tras ello fue arrojada al suelo con la cara pegada al suelo de la vivienda para evitar que pudiera ver lo que hacían los intrusos en el interior de la vivienda.

Durante un tiempo aproximado de dos horas esas personas, y al menos otras dos más que accedieron posteriormente a la vivienda sin que hayan podido ser identificadas, extrajeron de la misma, por la ventana del cuarto de aseo, una cantidad aproximada de treinta y ocho millones de pesetas (38.000.000) que Gloria tenía escondidos en el altillo de un armario depositados en cajas de cartón y metálicas. Tras ello los intrusos abandonaron el lugar dejando a Gloria maniatada y amordazada hasta que consiguió soltarse por sus propios medios y dar aviso a la Guardia Civil.

Como consecuencia de los hechos descritos Gloria sufrió lesiones consistentes en hematomas y contusiones de las que tardó en curar quince días no precisando tratamiento médico-quirúrgico. La cerradura de la puerta de entrada de la vivienda carecía de forzamiento o signo de violencia alguno.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Jose Pedro y a Rafael de la acusación formulada por el Ministerio fiscal y la Acusación Particular, y retirada por ambas respecto del primero, declarando de oficio las dos terceras partes de las costas de la presente causa.

Y debemos condenar y condenamos a Gonzalo como autor criminalmente responsable del definido delito de robo con intimidación y toma de rehenes, con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de disfraz, a la pena de ocho años y un día de prisión mayor con la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a Gloria en la cantidad de treinta millones de pesetas (30.000.000) por los perjuicios causados.

Y debemos condenar y condenamos a Gonzalo como autor criminalmente responsable de una falta de lesiones a la pena de cinco días de arresto menor y a que indemnice a Gloria en la cantidad de cuarenta y cinco mil pesetas. (45.000)

Todo ello con imposición a dicho condenado de una tercera parte de las costas causadas incluidas las de la acusación particular.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro. Notifíquese."

TERCERO

Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó por la representación legal del acusado Gonzalo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Gonzalo , se baso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Recurso de casación formulado al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción de precepto constitucional establecido en el art. 24.2 de la CE acogido al art. 849.1 de la LECrim., que los hechos que se declaran probados no lo están al no existir una actividad probatoria mínima, suficiente de cargo. Y sobre la base de la interpretación amplia que permite basar el recurso de casación en la infracción de una norma constitucional exactamente en este caso en la vulneración de la presunción de inocencia.

  2. - Por infracción del art. 24.2 y 9.3 de la CE, se fundamenta el recurso de casación en el art. 849.1 de la LECrim. pues se ponderó la prueba infringiendo la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

QUINTO

En el trámite correspondiente la recurrida Doña Gloria se intruyó de recurso impugnándolo.

SEXTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó el mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando los autos conclusos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para la Vista se celebró la misma el día 25 de abril de 2.001 con la asistencia del Letrado recurrente Don Rafael Gutiérrez Cobeño quien pidió la estimación de su recurso, del Letrado recurrido Don Luis Oviedo Mardones que se opuso al recurso y pidió la confirmación de la Sentencia, y del Ministerio Fiscal que asimismo impugnó el recurso solicitando la confirmación de la Sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Burgos, Sección Primera, condenó a Gonzalo , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación y toma de rehenes, con la circunstancia agravante de disfraz, aplicando el Código penal de 1973, en sus artículos 501-4º y 61-2º, a la pena de ocho años y un día de prisión mayor, condenándole también como autor de una falta de lesiones, a la pena de cinco días de arresto menor, con la indemnización que declara, formalizándose por el recurrente dos motivos de contenido casacional, por la vía autorizada por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alegando como infringidos el principio constitucional de la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) y la interdicción en la arbitrariedad en el ejercicio del poder público (art. 9.3 CE), que pueden ser estudiados conjuntamente, como se argumentó en la vista de este recurso casacional, ya que el reproche denunciado reside en la apreciación probatoria del testigo de cargo (referencial) Inocencio , base de la condena por la Sala sentenciadora. El Tribunal de instancia, absolvió a los coimputados Jose Pedro (por retirada de la acusación) y a Rafael (por falta de pruebas).

SEGUNDO

Para resolver el tema sometido a nuestra consideración, hemos de partir, en primer lugar, de la naturaleza procesal de la casación penal, tal y como la configura nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, que no es propiamente una instancia revisora del material probatorio que se practica en las sesiones del juicio oral, con las características de la inmediación, oralidad, publicidad y contradicción, cuya traslación es de imposible reproducción en esta sede casacional. En segundo lugar que cuando se alega como infringida la presunción constitucional de inocencia, el debate en esta Sala se limita a constatar si hubo actividad probatoria de signo incriminatorio, obtenida con las garantías constitucionales y condiciones de regularidad procesal, apto, pues, para enervar dicha presunción, y si el discurso inferencial, en caso de prueba indirecta o indiciaria, es lógico y razonable y responde a las exigencias de la experiencia probatoria, medida en parámetros convencionales, generalmente aceptados. En tercer lugar, que el testimonio de referencia ha sido considerado por esta Sala de forma reiterada como prueba suficiente para obtener la convicción judicial, siempre que fuera imposible, por cualquier causa, conseguir el testimonio del testigo directo, y que su declaración fuera contrastada en el juicio oral, mediante el principio de contradicción, y resto de aspectos técnicos propios de la técnica probatoria, de donde pueda deducirse su credibilidad y verosimilitud de la imputación. En cuarto lugar, que las cintas magnetofónicas son consideradas jurisprudencialmente como documento, con virtualidad probatoria, si han sido obtenidas sin infracción de normas constitucionales y su contenido está contrastado por técnicas periciales fonométricas.

Apuntados de esta manera los temas relacionados con el aspecto nuclear de este recurso, pasamos seguidamente a exponer los contornos fácticos, muy peculiares, que este caso presenta.

El día 25 de mayo de 1995, se produjo un robo con intimidación en casa de Gloria , entrando en dicha vivienda dos personas encapuchadas, una de las cuales le intimidó con un cuchillo-machete, asiéndole las manos con unas esposas y poniéndole esparadrapo en la boca, le inmovilizaron también las piernas, utilizando el mismo material; tras ello, fue arrojada al suelo, con la cara pegada al mismo, dice el "factum", para evitar que pudiera ver lo que hacían los intrusos en el interior de la vivienda. Durante un tiempo de aproximadamente dos horas, esas dos personas ("y al menos dos más que accedieron posteriormente a la vivienda sin que hayan podido ser identificadas"), extrajeron de la misma por la ventana del cuarto de aseo una cantidad aproximada a treinta y ocho millones de pesetas que Gloria tenía escondidas en el altillo de un armario, depositadas en cajas de cartón y metálicas; tras ello, "los intrusos abandonaron el lugar dejando a Gloria maniatada y amordazada hasta que consiguió soltarse por sus propios medios y dar aviso a la Guardia civil". Gloria sufrió, por último, las lesiones que se describen igualmente en el relato histórico de la Sentencia que es objeto de recurso casacional.

Estos hechos quedan probados, a juicio de la Sala sentenciadora, del testimonio de la víctima, en los aspectos objetivos de la sustracción, y del testimonio de Inocencio , en la dimensión subjetiva determinante de la atribución culpabilística a título de autoría.

La peculiaridad del caso reside en que este testigo ofrece un testimonio de referencia de segundo grado, esto es, relata cómo el coimputado Rafael , le refiere, a su vez, que Gonzalo le comenta todos los pormenores del robo en la citada vivienda, ofreciéndole toda clase de detalles sobre su comisión y los avatares de la misma, datos que no pudo obtener aquél sino es por su testimonio referencial, y que grabó en una cinta "cassette", en conversación mantenida entre ambos, escuchada también por el hijo de tal testigo, Ángel Daniel , y un amigo de éste, fallecido durante la instrucción de la causa.

TERCERO

La Sala sentenciadora fundamentó su convicción judicial en la declaración de un testigo de referencia, quien a su vez presentó una cinta magnetofónica que corroboraba de forma objetiva su testimonio. Dicha prueba documental fue admitida por el Tribunal "a quo" como elemento probatorio y, según prueba pericial practicada por especialistas de acústica de la Guardia civil no ha sido objeto de manipulación, sino que se trata de copia del original, lo que, sin embargo, dificulta su examen y comprobación técnica, si bien no existen datos que revelen tal manipulación. Al folio 2155 de la causa, la pericial ofrecida en el acto del juicio oral expone que si bien las copias no tienen la misma fiabilidad técnica que las cintas originales, esto no significa, sin más, que se encuentren manipuladas (la transcripción figura al folio 95), y su contenido fue corroborado por el testigo Inocencio (ver declaración juicio oral, folio 2162); igualmente el hijo del anterior, Ángel Daniel , escuchó la confesión de Rafael , y así lo declaró ante el Tribunal, quien valoró este testimonio referencial.

En relación a la «prueba testifical de referencia», preciso es destacar que, como indica la Sentencia 217/1989, de 21 de diciembre, del Tribunal Constitucional y de que se hace eco esta Sala con reiteración, así, entre otras, en las SS. de 27 de enero y 1 de octubre de 1990, 15 de junio de 1992 y 15 de enero, 2 y 27 de febrero 1998 (igualmente las SS. de 22 de noviembre y 21 de diciembre de 1989), dicha prueba aparece expresamente admitida por el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (al establecer que los testigos «expresarán la razón de su dicho y si fueren de referencia precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellido o con las señas con que fuese conocida a la persona que se la hubiese comunicado») y que sólo el artículo 813 de la misma, la excluye, como excepción, para las causas por injuria o calumnia vertidas de palabra, indicando literalmente que «es cierto que la regulación de la ley responde, como tendencia, al principio de inmediación de la prueba, entendiéndose por tal la utilización del medio de prueba más directo y no los simples relatos sobre esto, ello no significa que deban rechazarse en forma absoluta los testimonios de referencias u oídas, porque no siempre es posible obtener y practicar la prueba original y directa, que en ambos supuestos puede devenir imposible».

No obstante, dicha validez no puede admitirse incondicionalmente, pues como se deduce de lo expuesto, por una parte, la eficiencia de la misma a efectos enervatorios de la presunción de inocencia, queda subordinada a la posibilidad de obtener y practicar la prueba original, o cuando menos más directa, indicando a tal efecto, la sentencia del Tribunal Constitucional a que nos venimos refiriendo, que «el testimonio de referencia puede tener distintos grados según que el testigo narre lo que personalmente escuchó o percibió -"audito propio"-, o lo que otra tercera persona le comunicó -"audito alieno"-». Todo ello lleva a la sentencia del Tribunal Constitucional a explicitar que «igualmente es cierto, en la generalidad de los casos, la prueba de referencia es "poco recomendable" -y de ahí el "justificado recelo jurisprudencial" sobre ella (Sentencia de esta Sala de 1 de octubre de 1990)-, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos y el dar valor a los dichos de personas que no han comparecido en el proceso, y es por ello por lo que, como criterio general cuando existan testigos presenciales o que de otra manera hayan percibido directamente el hecho por probar, el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos el relato de su experiencia.

En conclusión y como se lee en la Sentencia de esta Sala de 1 de octubre de 1990 (a la que se refiere la de 26 de marzo de 1999), "la solución correcta debe darse caso por caso, matizando las exigencias ideales, en lo posible, según las circunstancias en cada supuesto"».

En consecuencia, sólo podrá tomarse como prueba de cargo o signo incriminatorio, según una reiterada jurisprudencia de esta Sala -Sentencias 17 febrero, 11 abril, 13 mayo y 12 julio 1996, y 24 febrero 1997- y del Tribunal Constitucional Sentencias 303/1993, de 25 de octubre y 74/1994, de 14 de marzo y del TDEH en los casos Delta, Isegr, Asch, Windisch, Kostovrki y Lüdi, el que admite el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sólo posible cuando no se puede practicar prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial preconstituida o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial.

Este último supuesto es el más frecuente en la práctica, y se refiere a la dificultad de obtener la prueba directa como consecuencia del fallecimiento del testigo directo, la ausencia o su localización en el extranjero que no permite en términos razonables la comparecencia del mismo, una vez agotadas las exigencias de citación, y el ignorado paradero del testigo directo. En el caso sometido a nuestra consideración, se trata de otro supuesto diferente: aquí el testigo existe y es conocido, pero como relata su participación e implicación delictiva al tercero-testigo que ofrece su testimonio referencial en el juicio oral (y previamente en la instrucción sumarial), cuando conoce que su testimonio ha sido desvelado y denunciado, niega tal referencia (e incluso no permite que se le efectúe un registro de voz, con objeto de servir de base para una prueba pericial fonográfica de contraste de voces, folio 152), por lo que únicamente puede ser valorado por la Sala sentenciadora dicho testimonio referencial que, en este caso, es de segundo grado, si bien corroborado por una prueba adicional que lo constituye la aludida cinta magnetofónica. El Tribunal "a quo" expone que los datos que ha revelado el testigo de referencia son de tal consistencia que únicamente a través de la confidencia recibida pudo conocer detalles imposibles de saber de otra forma (deudas entre Rafael y Gonzalo , o que Gonzalo adquirió un vehículo BMW cuya reparación fue muy costosa, o gastos en tiendas de modas, etc.), lo que robustece la veracidad de sus afirmaciones fácticas, por lo que dicho Tribunal hubiera podido conceder credibilidad al testigo aunque no hubiera contado con tales grabaciones, por lo tanto - dicen los jueces "a quibus", y nosotros compartimos- "si además las toma en cuenta para formar su convicción ello no puede perjudicar en modo alguno su decisión, sino todo lo contrario". De este modo, realiza Rafael ciertas manifestaciones sobre el robo, que él lo relata como "lo de Lerma", con detalles de tal consistencia, como la falta de contabilidad del dinero producto del robo, distribución en billetes y en monedas, ubicación en cajas de puros (marca "Farias"), y botes de "Cola-cao", así como la existencia de múltiples billetes fuera de curso legal, detalles imposibles de conocer por un tercero, como es el caso del testigo citado, sino es por referencia directa de quien lo sabe por habérselo relatado el autor del hecho criminal, aunque dicha persona niegue posteriormente tal conversación, por obvias razones de implicación directa e incluso de cargo respecto al recurrente.

En definitiva, el Tribunal sentenciador contó con prueba de cargo de signo incriminatorio (testigo referencial, autorizado por el art. 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), que valoró con racionalidad, exponiendo en su resolución el discurso argumental que ha seguido, reforzado por datos periféricos como determinados gastos realizados por el recurrente, pero, sobre todo, robustecido por la cinta magnetofónica que contrasta y corrobora su testimonio. Es evidente, por otro lado, que la validez de las pruebas es concepto diferente a su credibilidad, y que este aspecto no es susceptible de ser controlado por el Tribunal Supremo, ya que no ha contado con la oportuna inmediación. De modo que el recurso, en cuanto al extremo fáctico, debe ser desestimado.

CUARTO

Sin embargo, de la voluntad impugnativa que todo recurso contiene como elemento discrepante de la resolución combatida, conforme a una muy reiterada doctrina de esta Sala Segunda, de las que son exponentes, por citar sólo las más recientes, las Sentencias de 20-12-99, 18-11-99, 30-11-99, 17-9-99, 10-9-99, 29-6-99, 8-7-99, 22-6-99, 17-7-99, 17-6-99, 8-6-99 y 10-7-2000, y de lo manifestado en el acto de la vista de este recurso casacional respecto a la subsunción normativa y aplicación penológica que lleva a cabo la Sala sentenciadora, debe corregirse la penalidad que el Tribunal "a quo" ha llevado a cabo y razonado en el quinto de sus fundamentos jurídicos. En efecto, la Sala sentenciadora aplica el Código penal de 1973 por haber sido interesado por el Ministerio fiscal como más beneficioso, y concretamente subsume los hechos delictivos en el robo con rehenes del art. 501.4º de dicho Cuerpo punitivo, hoy derogado, imponiendo la pena de ocho años y un día de prisión mayor (junto con una falta de lesiones). Sin embargo, de la lectura del acta del juicio oral se desprende precisamente lo contrario; así, se lee que el Ministerio fiscal expone que "a la vista de que en el momento inicial se calificó por un delito con relación al C.P. derogado se considera que es más beneficioso el C.P. vigente al entender que los hechos relatados son constitutivos de un delito de robo con intimidación del art. 237, 241.1º y del C.P. igualmente también respecto de la falta, una falta de lesiones del art. 617.1º del C.P. también vigente"; más adelante, tras interesar la aplicación de la agravante de disfraz, solicita la pena de cinco años de prisión por el delito y arresto de cuatro fines de semana por la falta. La acusación particular elevó a definitivo su escrito de acusación al finalizar el acto del juicio oral, que había calificado de forma provisional (folios 1931 y siguientes) igualmente por el Código penal de 1995, por delito de robo con intimidación, solicitando siete años y seis meses por el delito y arresto de tres fines de semana por la falta, sin que pueda justificarse tal petición de prisión (en la dosificación expuesta) al haberse calificado los hechos por los artículos "237, 238.4, 239.2, 240, 24º.1º, 235.3 y 242", todos ellos del Código penal vigente. En realidad, no habiendo acusación por detención ilegal, la pena imponible se encuentra dentro de la franja penológica del art. 242.2 del Código penal de 1995, claramente más beneficiosa que la impuesta por el Tribunal sentenciador, por lo que debe ser casada en este extremo la Sentencia recurrida.

QUINTO

No habiéndose planteado otros temas por el recurrente, se declaran de oficio las costas procesales de este recurso (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal del acusado Gonzalo contra Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos de fecha ocho de abril de mil novecientos noventa y nueve, que le condenó como autor responsable de un delito de robo con intimidación y toma de rehenes, con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de disfraz, a la pena de ocho años y un día de prisión mayor con la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, a que indemnice a Gloria en la cantidad de treinta millones de pesetas (30.000.000) por los perjuicios causados, y como autor criminalmente responsable de una falta de lesiones a la pena de cinco días de arresto menor y a que indemnice a Gloria en la cantidad de cuarenta y cinco mil pesetas. (45.000). Declarándose de oficio las costas ocasionadas en la presente instancia. Y en su virtud casamos y anulamos la referida Sentencia sustituyéndola por otra más ajustada a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Roberto García-Calvo y Montiel Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano José Jiménez Villarejo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Mayo de dos mil uno.

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Lerma incoó Diligencias Previas núm. 146/95 por delito de robo con violencia e intimidación y toma de rehenes contra Jose Pedro , nacido el 21 de agosto de 1972 en Burgos, hijo de Alvaro y Edurne , con DNI núm. NUM001 , contra Rafael , nacido en Burgos el día 27 de junio de 1970, hijo de Raquel y Iván , con DNI núm. NUM002 , y contra Gonzalo nacido en Burgos el día 12 de junio de 1970, hijo de Araceli y Jose Miguel , con DNI núm. NUM003 , y una vez conclusas las remitió a la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Primera, que con fecha 8 de abril de 1999 dictó Sentencia que absolvió a Jose Pedro y a Rafael de la acusación formulada por el Ministerio fiscal y la Acusación Particular, y retirada por ambas respecto del primero, declarando de oficio las dos terceras partes de las costas de la presente causa, y condenó a Gonzalo : como autor criminalmente responsable del delito de robo con intimidación y toma de rehenes, con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de disfraz, a la pena de ocho años y un día de prisión mayor con la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a Gloria en la cantidad de treinta millones de pesetas (30.000.000) por los perjuicios causados, y como autor criminalmente responsable de una falta de lesiones a la pena de cinco días de arresto menor y a que indemnice a Gloria en la cantidad de cuarenta y cinco mil pesetas. (45.000). Sentencia que fué recurrida en casación por el acusado Gonzalo y que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de hoy por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala, y bajo la misma Presidencia y Ponencia proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes

PRIMERO

Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, excepto la petición del Ministerio fiscal al finalizar el juicio oral, en fase de conclusiones definitivas, que debe ser sustituida por lo siguiente:

"Por el Ministerio fiscal: Para concretar la modificación introducida el día anterior respecto de la retirada de acusación de Jose Pedro y así mismo modificar el resto de la manera siguiente:

PRIMERA

Suprimir todas las referencias que se hacen respecto de Jose Pedro sustituyéndolas por personas no identificadas.

SEGUNDA

A la vista de que en el momento inicial se calificó por un delito con relación al C.Penal derogado se considera que es más beneficioso el C. Penal vigente al entender que los hechos relatados son constitutivos de un delito de robo con intimidación del art. 237, 241, y del CP. Igualmente también respecto de la falta, una falta de lesiones del art. 617.1º del C.P. también vigente.

TERCERA

Suprimida la referencia a Jose Pedro , por lo tanto del delito y la falta son autores los acusados Rafael y Gonzalo .

CUARTA

Se retira la referencia a Jose Pedro , por lo tanto para los otros dos acusados no concurren circunstancias salvo la agravante de disfraz del art. 9.7 del C.Penal actual, es decir no el 9.7 del C. Penal viejo, sino la referencia a la agravante de disfraz en el Código nuevo, que es la 2ª del art. 22.

Procede imponer a los dos acusados Rafael y Gonzalo por el delito de robo con intimidación la pena de 5 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas y la pena de 4 fines de semana para la falta del art. 617 del C.Penal.

En lo referente de indemnización civil, todos los acusados evidentemente Jose Pedro y Rafael .

Lo demás se mantiene.

Se eleva a definitivo lo anterior y lo modficado."

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

PRIMERO

Damos por reproducidos los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia de instancia, en los apartados primero al cuarto, sexto, octavo y noveno.

SEGUNDO

Por las razones expuestas en la anterior Sentencia, debemos considerar los hechos probados como constitutivos de un delito de robo con intimidación, previsto y penado en los artículos 237 y 242, y , del Código penal vigente, con la agravante de disfraz, que tiene asignada las siguientes penas: básico para el robo con intimidación dos a cinco años; mitad superior por uso de armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare el delincuente, tres años y seis meses a cinco años; franja superior por aplicación de la agravante de disfraz (art. 66.3ª), cuatro años y tres meses a cinco años de prisión. Ahora bien, como la Sala sentenciadora impuso la penalidad en su grado mínimo dentro del medio de la pena de prisión mayor que aplicó, y de las circunstancias del hecho, particularmente la retención y amordazamiento de la víctima, debemos individualizar la pena en cuatro años y seis meses de prisión. En lo referido a la falta de lesiones, al haber impuesto la Sala sentenciadora la pena de cinco días de arresto menor, y en vista de la proscripción de la "reformatio in peius", al ser la penalidad mínima del art. 617.1 del Código penal la pena de arresto de tres fines de semana, que es superior a la impuesta, debe mantenerse la misma pena que el Tribunal sentenciador dosificó penológicamente en su resolución.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS A Gonzalo , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo la pena por la falta de lesiones y los demás aspectos penológicos, procesales y civiles de la Sentencia de instancia, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Roberto García-Calvo y Montiel Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano José Jiménez Villarejo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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