La regulación económica
| Autor | Jorge Danós Ordóñez |
| Cargo del Autor | Profesor categoría principal de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú en el curso de Derecho Administrativo |
| Páginas | 559-571 |
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El término regulación es de carácter anfibológico, es decir expresa múltiples significados, en su sentido más tradicional se le considera sinónimo de actividad legislativa y/o reglamentaria por parte de los poderes públicos, pero también un determinado régimen legal aplicado a una materia, actividad o sector.
En esta sección del Tratado analizaremos los alcances jurídicos de la regulación económica, sus orígenes y desarrollo, su trasplante a los ordenamientos jurídicos Iberoamericanos, los fundamentos que la sustentan, las potestades que comprende, la regulación en el ámbito específico de los servicios públicos y las infraestructuras públicas, así la razón de ser y rol que cumplen las denominadas comisiones, autoridades u organismos reguladores en los ordenamientos de los países Iberoamericanos.
Una primera aproximación al término regulación económica nos permite definirla en sentido amplio o general como aquella técnica de intervención del Estado mediante la cual se dicta y/o establecen medidas de ordenación de las actividades económicas para conseguir objetivos de interés público. Las medidas mediante las cuales se manifiesta la regulación sobre las actividades económicas adoptan diversas formas jurídicas, en tal sentido pueden tener carácter normativo, comprender funciones de supervisión y fiscalización, potestades de sanción e incluso la facultad de resolver controversias con los sujetos regulados. Tal es el caso de la regulación sectorial de las diferentes activi-
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dades económicas, como sucede con la regulación de la industria farmacéutica, de la minería, el transporte, la pesca, la agricultura, el turismo, la actividad bancaria, de los seguros, del mercado de valores, etc., mediante la cual se establecen condiciones de seguridad, salubridad, protección del medio ambiente, sostenibilidad de los recursos naturales explotados, defensa de los consumidores y usuarios, entre otros intereses públicos tutelados, que los operadores económicos deben observar en el desarrollo de sus actividades que son objeto de regulación2.
Como se puede apreciar el concepto de regulación que empleamos, a diferencia de lo que usualmente se entiende desde una perspectiva jurídica básica, no se restringe a la potestad normativa de legislar o de dictar reglamentos que establezcan el marco jurídico de una determinada materia o actividad, porque comprende el ejercicio de diversas potestades públicas de carácter, alcances y formas de intervención en la actividad social y económica muy diversas, que se desarrollan en lo fundamental mediante disposiciones legales y actos administrativos o contratos que imponen obligaciones jurídicas a los operadores económicos, pero que tienen en común su carácter instrumental para satisfacer misiones de interés general.
La regulación económica en sentido amplio es una de las modalidades de intervención de la administración pública en la economía como es el caso de los tradicionales poder de policía, fomento o la actividad prestacional, razón por la que cuenta con técnicas y elementos comunes, sin embargo encuentra su especificidad en que se desarrolla en un nuevo contexto que protege la libertad de empresa y promueve la competencia de los agentes económicos en los mercados.
Una segunda definición, que consideramos mas moderna y estricta de la regulación económica entiende que se trata de una técnica de intervención administrativa destinada a ser aplicada en aquellas actividades de naturaleza económica que se orientan a cubrir necesidades básicas o de carácter esencial (indispensable) para la población, que en los países de Iberoamérica cuyos ordenamiento jurídicos se identifican con la vertiente de Derecho Administrativo Europeo se tiende a asignarles un régimen jurídico especial que denominan > y que en el derecho de los Estados Unidos de Norteamérica se denominan actividades de utilidad general (public utilities), en las que la existencia de monopolios naturales que inhiben o restringen la competencia, la presencia de fallas de mercado y la asimetría de la información entre las empresas prestadoras y los usuarios, justifican las intensas potestades de intervención que inciden sobre las condiciones económicas en que la actividad se desarrolla, para impedir que el
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excesivo poder económico (privado) de los prestadores que operan en las situaciones de monopolio natural o de fallas de mercado mencionadas genere distorsiones que afecten negativamente a las personas, tutelando el bienestar general.
Sin embargo, en nuestra opinión la regulación económica o lo que podría denominarse «Derecho Regulatorio» no llega a configurar una rama del derecho diferente o disciplina autónoma en relación al Derecho Administrativo, con un contenido sustantivo enteramente propio, porque encuentra sus bases fundamentales en los mecanismos y técnicas que forman parte del Derecho Público y en especial del Derecho Administrativo Económico o Derecho Público de la Economía, lo que no niega que tenga fines y reglas de desarrollo que la distinguen de los otras técnicas de intervención del Estado en la economía y que permiten caracterizar su singularidad, pero que unánimemente encuentran su sustento en el Derecho Público3.
La regulación económica es una técnica de intervención del Estado en la economía que nace en el último tercio del Siglo xix en los Estados Unidos de Norte América, en un contexto en el que la realización de las actividades económicas tiene como protagonista exclusivo la iniciativa de los agentes privados en el mercado, la evolución industrial y mercantil determinó que los pequeños comerciantes y agricultores exigieran la inter-vención estatal en la regulación de la actividad económica a fin de limitar la elevada concentración de poder en manos privadas derivada de las posiciones de dominio sobre los mercados que habían adquirido ciertas empresas y poner término a los abusos derivados de la misma. Las primeras normas reguladores aprobadas principalmente por las legislaturas estatales que determinaron la intervención pública sobre las actividades económicas se aplicaron al transporte en ferrocarril y a los almacenes de granos, principalmente con el objetivo de fijar precios y determinar otras condiciones de prestación de los servicios. Desde sus orígenes la regulación se vio reforzada porque la jurisprudencia de la Corte Suprema Norteamericana dio cobertura jurídica a dicho tipo de intervenciones en los servicios de interés público, reconociendo que la legislatura de los Estados tenían legitimidad para disponer regulaciones destinadas a asegurar la satisfacción del interés general, pero siempre sin poner en cuestión la premisa organizativa de la economía en Norteamérica: la libertad económica o de mercado
En un segundo momento, cuando se constató la necesidad de que la regulación tuviera continuidad y la necesidad de utilizar criterios técnicos, objetivos e imparciales
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para el ejercicio de ese enorme poder, se procedió a la creación de agencias independientes o reguladoras que actúan en ejercicio de poderes delegados por los parlamentos estatales, que no forman parte del Poder Ejecutivo, el que con el paso de los años procedió a crear sus propias agencias independientes para regular muy diversas actividades como las telecomunicaciones, la energía, los medicamentos y el mercado de valores, entre otras.
La regulación económica entendida en un sentido jurídico estricto como técnica de intervención del Estado en la economía aplicable a aquellas actividades de carácter indispensable o esenciales para la población que se desarrollan en condiciones de nula o escasa competencia, fue recepcionada o trasplantada a los países de Iberoamérica, inspirada en la experiencia de los Estados Unidos, desde finales de la década de los 80’ del siglo pasado, en distintos momentos según la evolución político – económica de cada uno de los países, formando parte de un conjunto de medidas que en mayor o menor grado, según como fueran siendo aplicadas en cada país, propiciaron la liberalización de las actividades económicas, la apertura de los mercados a la competencia, la privatización de empresas o servicios que tradicionalmente habían estado en manos del Estado e incluso la desregulación de actividades para facilitar el ingreso al mercado de nuevos operadores y destrabar las actividades económicas, que en síntesis promovieron un cambio importante en el papel de los Estados en la economía, que mutarían su rol tradicional de prestador directo («Estado Prestatario») o muchas veces protagonista de las relaciones económicas, por el de un Estado mas bien «regulador», que cumpliría su rol de garante de la realización de los intereses generales mediante el establecimiento de marcos legales y la adopción de medidas aplicables a las actividades económicas que protegieran los intereses generales de la colectividad.
Esa recomposición de las relaciones entre el Estado...
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