STS, 21 de Junio de 2004

El día 12 de julio de 2002, la Procuradora Sra. Sanz Estrada, en representación de la " ASSOCIACIO CATALANA DE GOGENERADORS ", presentó escrito ante esta Sala, interponiendo recurso contencioso administrativo contra el Real Decreto 385/2002, de 26 de abril, por el cual se modifica el Real Decreto 2.018/ 1997, de 26 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Puntos de Medida de los Consumos y Tránsitos de Energía Eléctrica.-

Admitido a trámite el recurso, con fecha 1 de octubre de 2002, formalizó la indicada Procuradora la demanda correspondiente en base a los hechos y fundamentos que estimó conducentes a su pretensión, y terminó suplicando a la Sala que en su día se dictase sentencia por la que:

" 1.- Se declare la nulidad del Real Decreto 385/2002, de 26 de abril por infracción del artículo 24.1.c) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, 9.3 y 105 de la Constitución Española por no haberse concedido trámite de audiencia a mi representada.

2. - Subsidiariamente, se declare la nulidad del artículo 3.1.a) del Real Decreto 385/2002, de 26 de abril por vulnerar el régimen de cesión de excedentes de energía previsto en los artículos 21 y 22 del R.D. 2818/98 de 23 de diciembre.- "

El ABOGADO DEL ESTADO , en representación de la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, y la entidad " UNESA " ( Asociación Española de la Industria Eléctrica ), representada procesalmente por el Procurador D. TOMAS ALONSO BALLESTEROS, en sus escritos de contestación, tras alegar los hechos y fundamentos aplicables al caso, terminaron suplicando a la Sala que se dictase en su día sentencia desestimatoria del recurso .-

Posteriormente, por auto dictado el día 10 de febrero de 2003, se acordó entre otros extremos, recibir el proceso a prueba accediendo a la solicitud de la parte demandante, habiéndose practicado toda la que propuesta, fue admitida y declarada pertinente con el resultado que obra en autos.-

Continuando el trámite, recayó providencia de fecha 10 de octubre de 2003 declarando cerrado el periodo probatorio y concediendo a las partes, por su orden, DIEZ DIAS para que presentaran escrito de conclusiones sucintas de los hechos alegados y motivos jurídicos de apoyo a sus pretensiones, lo que verificaron dentro del término procesal concedido para ello.

Mediante providencia de fecha 22 de abril de dos mil cuatro , se señaló para deliberación y fallo de este recurso el día 8 de junio siguiente, momento en el que han tenido lugar dichos actos procesales.-

Se impugna en este proceso jurisdiccional mediante recurso directo el Real Decreto 385/2.002, de 26 de Abril, publicado en el Boletín Oficial del Estado del día 14 de Mayo siguiente, por el que se modifica el Real Decreto 2.018/1.997, de 26 de Diciembre, que aprueba el Reglamento de Puntos de Medida de los Consumos y Tránsitos de Energía Eléctrica. La impugnación se hace desde una doble perspectiva: por un lado, pretendiéndose la nulidad de la referida disposición general por cumplimentación defectuosa del trámite de audiencia preceptivo en su elaboración, por la infracción de lo dispuesto en el artículo 24.1.c) de la Ley 50/1.997, de 27 de Noviembre, de Organización, Competencia y Funcionamiento del Gobierno, en relación con los artículos 9.3 y 105 de la Constitución y, por otro, con carácter subsidiario, para el supuesto de que no prospere lo anterior, se declare la nulidad del artículo 3.1.a), por vulnerar el régimen de cesión de excedentes de energía previsto en los artículos 21 y 22 del Real Decreto 2.818/1.998, de 23 de Diciembre, de Producción de energía eléctrica por instalaciones abastecidas por recursos o fuentes de energía renovables, residuos o cogeneración.

El primero de los motivos de impugnación que, de aceptarse llevaría consigo la nulidad de la disposición general en su conjunto, se hace descansar, como hemos dicho, en la cumplimentación defectuosa del trámite de audiencia en la elaboración de la norma impugnada, con infracción del artículo 105, apartado a), de la Constitución, en cuanto establece que: " La ley regulará la audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten ", trámite de audiencia desarrollado en el artículo 24 de la Ley 50/1.997, de 27 de Noviembre, de Organización, Competencia y Funcionamiento del Gobierno, al establecer en su apartado 1.c), párrafo primero, que: " Elaborado el texto de una disposición que afecte a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, se les dará audiencia durante un plazo razonable y no inferior a quince días hábiles, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que los agrupen o los representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la disposición ".

Pues bien, desde esta perspectiva, y aún cuando, como ha dicho esta propia Sala en sentencias de 22 de Enero de 1.998, 13 de Noviembre de 2.000, 24 de Octubre de 2.001 y 23 y 26 de Septiembre de 2.003, haya de calificarse el trámite de audiencia como participación funcional en disposiciones de carácter general " preceptivamente impuesta " y que " requiere en el órgano que instruye una actividad configurada técnicamente como carga, concretada en la llamada de las organizaciones y asociaciones que necesariamente deben ser convocadas pues, en otro caso, el procedimiento podría quedar viciado o incluso la disposición resultante podría estar incursa en nulidad ", ningún reproche cabe hacer a la norma reglamentaria, porque en la interpretación de las invocadas es reiterada la jurisprudencia de esta Sala ( sentencias de 11 de Julio y 24 de Octubre de 2.001 y las que en ellas se recogen), que declara que la audiencia es preceptiva para Asociaciones que no sean de carácter voluntario, pero no cuando se trata, como es el caso, de asociaciones voluntarias, de naturaleza privada, que aunque estén reconocidas por la Ley, no ostentan " por Ley ", la representación a que aquel precepto se refiere, pues es este criterio el que traduce con mayor fidelidad el ámbito subjetivo de aquel precepto. La Asociación recurrente, es cierto, está constituida al amparo de la Ley 19/1.977, de 1º de Abril, que regula el derecho de asociación sindical, de cuyo artículo 1º se desprende su naturaleza voluntaria, tal y como ha sido declarado por este Tribunal en las sentencias, entre otras, de 17 de Abril de 1.996 y 22 de Febrero de 1.999. Por otro lado, del artículo 24.1 de la Ley del Gobierno antes citada, se infiere, que las consultas que no sean preceptivas se solicitarán si " se estiman convenientes ", dejando por tanto cierta discrecionalidad a la Administración para solicitarlas o no; porque, como también tenemos dicho, ese trámite para audiencia no puede transformarse en una intervención en el proceso de elaboración reglamentaria que haga a quien se concede, copartícipe de una potestad que constitucionalmente sólo corresponde al Gobierno; por lo que en este sentido, aun cuando la alegación de la infracción del artículo 9.3 de la Constitución se hace como motivo formal, en cuanto se produce por esa vía, según sostiene la parte, la modificación del régimen de excedentes, mediante la introducción de un requisito de carácter técnico que impide de facto la aplicación del régimen de cesión de excedentes, lo que supone una arbitrariedad de la Administración, está, en rigor, más ligada a la cuestión de fondo. Y, aún cabe decir, que los efectos invalidantes de la falta de audiencia no derivan tanto de su sentido meramente formal como material, con efectiva indefensión; indefensión que, en modo alguno aparece acreditada.

Por consiguiente el motivo de impugnación examinado ha de rechazarse.

Por lo que se refiere a la cuestión de fondo, se pretende la declaración de nulidad 3.1.a) del Real Decreto 385/2002, de 26 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Puntos de Medida de los Consumos y Tránsitos de Energía Eléctrica. Dicho precepto establece que "constituye una única frontera de generación-consumo, el punto de conexión con la red de distribución de las instalaciones de régimen especial incluidos, cuando existan, los consumos eléctricos de las instalaciones que aprovechen el calor útil generado y otros suministros previstos en la legislación específica".

La Asociación recurrente funda su pretensión anulatoria en que el nuevo sistema cambia sustancialmente el régimen jurídico de la cesión de excedentes de energía establecido de acuerdo con los anteriores Reales Decretos 2.366/1.994, de 9 de Diciembre, sobre Producción de energía eléctrica por instalaciones industriales, de cogeneración y otras abastecidas por recursos o fuentes de energía renovables y 2818/1.998, de 23 de Diciembre, de Producción de energía eléctrica por instalaciones abastecidas por recursos o fuentes de energía renovables, residuos o cogeneración, en desarrollo éste ya de la Ley 54/1.997, de 27 de Diciembre, del Sector Eléctrico. Sistema anterior que, en su opinión, permitía a la empresa generadora exportar la totalidad de la energía excedentaria a la empresa distribuidora a que esté conectada la empresa industrial. Esto es, aduce, que en ese sistema anterior la empresa industrial en que se instalaba la cogeneradora tenía su propio punto de conexión a la red de la que tomaba la energía necesaria para su producción industrial; y así la empresa cogeneradora vertía a la red la energía eléctrica producida menos la gastada para el abastecimiento y funcionamiento de la planta cogeneradora, beneficiándose de la prima que por esta producción excedentaria se le atribuía en el Real Decreto 2366/1994, de 9 de diciembre, Por el contrario, añade, con el sistema instaurado en la disposición impugnada, la empresa cogeneradora deberá suministrar a la empresa industrial en que está instalada la energía eléctrica producida, y, por ello, sólo podrá verter a la red la diferencia entre el consumo propio más el que reciba la empresa industrial, y el suministrado por la empresa distribuidora, con lo que disminuirá la energía eléctrica primada conforme al sistema anterior.

Todo esto supone, a su juicio, una infracción de la Disposición Transitoria 8ª de la Ley 54/1997, de 27 de Noviembre, del Sector Eléctrico, al disminuir la prima a la producción eléctrica en ella establecida, ya que la normativa técnica reguladora de los aparatos de medida no debe impedir el normal funcionamiento del régimen jurídico propio de la cogeneración, en cuanto impide a la planta de cogeneración exportar la totalidad de la energía excedentaria a la red de la empresa distribuidora a la que esté conectada.

En términos sustancialmente idénticos a los ahora planteados, la legalidad del artículo 3.1.a), del Real Decreto 385/2.002, la hemos examinado recientemente; concretamente, en el Recurso Directo 54/2.002, interpuesto por una Empresa de Cogeneración, y a la misma dimos respuesta en la sentencia de 17 de Noviembre de 2.003.

En esa sentencia mantuvimos lo siguiente:

[...] " La Ley 54/97, del Sector Eléctrico, regula en su Capítulo II del Título IV, un régimen especial de producción eléctrica para los autoproductores que utilicen la cogeneración. El sistema presenta ciertas particularidades respecto del que se estableció en la Ley 82/80, de 30 de diciembre, sobre Conservación de Energía, y en el Real Decreto 2366/1994, de 9 de diciembre, que la desarrolló en algunos aspectos. Con el fin de no lesionar derechos adquiridos por los anteriores titulares de instalaciones de producción de energía eléctrica acogidos al régimen del Real Decreto 2366/94, la Ley de Sector Eléctrico en su Disposición Transitoria Octava estableció en su apartado 2 el mantenimiento de dicho régimen en tanto subsista la retribución de los costes de transición a la competencia de las empresas productoras de energía eléctrica incluidas en el ámbito de aplicación del Real Decreto 1538/1987, con la única posibilidad, a partir del año 2000, de que la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos pueda modificar los valores establecidos en el Real Decreto 2366/94.

De acuerdo con esto no es posible, salvo en el único punto señalado, variar por vía reglamentaria el sistema anterior de los cogeneradores acogidos al mencionado Real Decreto, de tal forma que cualquier norma reglamentaria que así lo haga infringirá el principio de jerarquía normativa, por ir en contra de lo previsto en la Disposición Adicional Octava de la Ley del Sector Eléctrico.

Así se dijo por esta Sala en su sentencia de 2 de abril de 2001 al examinar la legalidad de los dos últimos párrafos del Disposición Transitoria Primera del Real Decreto 2818/1998, de 23 de diciembre, sobre producción de energía eléctrica por instalaciones abastecidas por recursos o fuentes de energías renovables, residuos o cogeneración, a través de los cuales se pretendió conseguir en un horizonte temporal de tres años que "coincidan jurídicamente" las personas del "titular de la instalación" y "el consumidor" del calor útil, entendiendo por el primero a la empresa titular de la planta de generación de energía eléctrica y por el segundo al titular de la planta industrial que aprovecha el calor derivado del proceso de cogeneración. En ella se expresó que:

"Siendo este el régimen jurídico establecido por el Real Decreto 2366/1994, que la Ley 54/1997 mantuvo de modo transitorio-pero sin introducir novedad alguna-para las instalaciones de cogeneración a él acogidas, la Disposición transitoria primera del Real Decreto 2818/1998 no podía, a falta de una inexistente cobertura o habilitación legal, introducir en él una modificación como la que establecen sus dos últimos párrafos.

En efecto, no sólo es que dichos párrafos sean en realidad contradictorios con los tres primeros- pues en éstos se afirma el mantenimiento del régimen precedente sin restricciones-sino que sobre todo, introducen por vía reglamentaria una determinada modificación del marco normativo establecido por el Real Decreto 2366/1994 que, al ser asumido por la ley 54/1997 como aplicable a las empresas a él acogidas, no podía ser alterado sino por virtud de otra norma legal.

El titular de la potestad reglamentaria carecía de cobertura o habilitación para introducir en aquél régimen otras modificaciones distintas de las que le permitía el inciso segundo de la Disposición transitoria octava , apartado 2, de la Ley 54/1997, a saber, las relativas a la alteración de los valores establecidos en el artículo 14 del Real Decreto 2366/1994, modificaciones que, sobre ser ajenas a las que constituyen el objeto de este litigio, el Gobierno solo estaba autorizado para implantar a partir del año 2000 previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.

Al no haber sido respetados los límites materiales en los que se ha de desenvolver el ejercicio de la potestad reglamentaria y haberse aprobado sin cobertura legal suficiente y en oposición a lo establecido en la Disposición transitoria octava , apartado 2, de la ley 54/1997, los preceptos impugnados han de reputarse nulos".

Cuestión fundamental en este proceso es, por tanto, determinar si la norma impugnada contraviene el sistema al que están acogidos los cogeneradores anteriores a la Ley del Sector Eléctrico, pues si así fuera se estaría, sin ningún género de dudas, ante una lesión del principio de jerarquía normativa por los mismos motivos que los expresados en la sentencia mencionada ".

[...] " El concepto de "unidad térmica" que late en el régimen de la Ley 82/80, y en el Real Decreto 2366/1994 supone que las instalaciones del productor-consumidor deben incluir una central que produce a la vez energía eléctrica y energía térmica, a la par que unas instalaciones que consumen ambas. Así hay que inferirlo del artículo 7 de la Ley, y del 2 d) del Real Decreto, cuando se señala que el fin primordial del autogenerador no es producir energía eléctrica, sino combinar la producción de ésta y la calórica para su posterior aprovechamiento energético. La consecuencia lógica es que a la vez de ser autogenerador sea también autoconsumidor, y ello tanto para el supuesto de que las personalidades jurídicas involucradas en las instalaciones generadoras de energía y consumidoras de la misma sean diferentes, como para el caso de que se trate de una sola.

Como ya se dijo en la sentencia citada

"... a partir de la actuación combinada de una y otra en su conjunto-esto es, considerando a dicho conjunto como una unidad de producción y simultáneo consumo-puede generarse a la vez calor útil para el proceso industrial y energía eléctrica, asimismo útil para dicho proceso industrial y, en la parte sobrante o excedentaria, para la red. Lo importante, a efectos de la inclusión en el régimen especial no era, pues, la dualidad de personalidades jurídico-formales de los sujetos o empresas intervinientes sino la realidad objetiva y unitaria del conjunto planta industrial-central de producción de energía eléctrica. En la medida en que el calor útil (idóneo para satisfacer necesidades energéticas no eléctricas de una planta industrial) y la energía eléctrica generada fueran utilizados para el proceso industrial "asociado", la energía eléctrica excedentaria podía ser inyectada en la red general para su ulterior distribución o transporte. Este planteamiento era coherente, por lo demás, con el designio legal de favorecer el sistema de cogeneración, cuyo potencial de ahorro y eficiencia energéticos aconsejaba su fomento y la supresión de las barreras de desarrollo".

Por lo tanto, cuando el artículo 3.1.a) del Real Decreto impugnado fija como única frontera de generación-consumo "el punto de conexión con la red de distribución de las instalaciones en régimen especial", no está modificando el sistema del Real Decreto 2366/94, sino garantizando que el consumo de energía eléctrica realizado por la planta industrial sea primordialmente el que produce la instalación cogeneradora, salvaguardando el principio de "unidad térmica" a que antes se ha hecho referencia, y que constituía la esencia del régimen de autogeneración de la Ley 82/80 y del Real Decreto 2366/94.

La Sala, examinados los argumentos esgrimidos por la parte actora, entiende que no se expresa en ellos nada relevante que le haga cambiar de criterio, por lo que establecido, por los anteriores razonamientos, que la norma impugnada no infringe el principio de jerarquía normativa al no contravenir la Disposición Transitoria Octava de la Ley del Sector Eléctrico, ni existe ni se ha probado arbitrariedad alguna, al definir lo que constituye una única frontera de generación, sino que responde al propio concepto de cogeneración, que no puede ser entendida como el juego de dos instalaciones ( la industrial y la eléctrica), extremo éste que dejó claro la sentencia de esta Sala de 2 de Abril de 2.001, en cuanto que confirma la realidad de la cogeneración como conjunto de instalación industrial-instalación eléctrica, lo que hace es establecer un planteamiento coherente con el sistema legal establecido en la Ley del Sector Eléctrico; y lo único que sucede es que si la empresa cogeneradora desea vender el total de su producción eléctrica a la red de distribución, perderá el derecho a la prima como cogeneradora, porque no está actuando como tal sino como una central eléctrica del régimen ordinario: una central eléctrica que, como con toda razón aduce la codemandada, vende toda su producción a otra distribuidora para su venta a terceros. En consecuencia, ese mismo régimen que pretende subsistente en los artículos 21 y 22 del Real Decreto 2818/1.998 y que ahora entiende que se modifica, venía sometido a las propias disposiciones de la Ley 54/1.997, tanto al relacionar las instalaciones sujetas al denominado Régimen Especial, en cuanto en su artículo 27.a), define a las de cogeneración, como: " Autoproductores que utilicen la cogeneración u otras formas de producción de electricidad asociadas a actividades no eléctricas siempre que supongan un alto rendimiento energético ", como al establecer entre los derechos y obligaciones de los productores en régimen especial el de: " Incorporar su energía excedentaria al sistema, percibiendo la retribución que se determine conforme a lo dispuesto en la presente Ley ", es decir, aquella que no ha sido consumida en el conjunto de la instalación industrial-instalación eléctrica. Con el nuevo artículo 3.1.a), al tener la instalación eléctrica-instalación industrial asociada una única conexión o punto de frontera, sólo se verterá a la red, con la percepción de la prima correspondiente, la energía realmente excedentaria, no consumida en la instalación industrial.

En cualquier caso, como también añadíamos en la sentencia de 17 de Noviembre de 2.003, " conviene puntualizar que el acogimiento al régimen de cogeneración previsto en la Ley 82/80, es voluntario, como se desprende de su artículo 2.1, por lo que la entidad que entienda que dicho régimen le causa más perjuicios que beneficios, no tiene obligación alguna de permanecer en el mismo ". Por lo que la instalación industrial podrá desvincularse de ese régimen cuando lo desee, perdiendo, por supuesto, en ese caso, la instalación eléctrica asociada a la industrial, lógicamente, los beneficios de las primas a la cogeneración.

Por todo ello el motivo también ha de ser desestimado.

No se dan circunstancias de mala fe o temeridad determinantes, según el art. 139.1 de la Ley Jurisdiccional, de una condena en costas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,