STS 178/1998, 9 de Febrero de 1998
| Ponente | D. LUIS ROMAN PUERTA LUIS |
| Número de Recurso | 871/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 178/1998 |
| Fecha de Resolución | 9 de Febrero de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Evaristo, contra auto de fecha 30 de enero de 1.997, dictado por la Audiencia Provincial de Málaga, denegando la revisión de sentencia, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados, Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Sanz Amaro.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de instrucción nº 4 de Torremolinos, instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 10 de 1.994 y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que con fecha 17 de enero de 1.996, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Resulta probado y así se declara que el día 23 de noviembre de 1.993 sobre las 12'30 horas Evaristo, alias Cabezón, y Íñigofueron sorprendidos por funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera, en el puerto Marina de la localidad de Benalmádena, a bordo de una embarcación tipo patera con cabina, propiedad de Enriquey cedida por el mismo, llevando a bordo la cantidad de 545 kilogramos de hachís, valorados en 124.200.000 ptas., que pretendían introducir en España. Esta operación fué preparada fundamentalmente por Enrique, Evaristoy otras terceras personas.- No resultando perfectamente probada la participación en estos hechos de Gerardo, Casimiroy Juan Antonio".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a Evaristo, Íñigoy Enrique, como autores de un delito contra la salud pública y otro de contrabando, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole a cada uno de ellos las penas de seis años y un día de prisión mayor, multa de 80.000.000 de ptas., por el primero de ellos y dos años cuatro meses y un día, multa de 140.000.000 de ptas. por el segundo, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad. Sirviéndole de abono para el cumplimiento de las expresadas penas el tiempo que estuvieron privados de libertad por la presente causa. Condenándole, asimismo, al pago de la mitad de las costas procesales causadas.
Y debemos absolver y absolvemos a Gerardo, Juan Antonioy Casimirode los delitos de contrabando y contra la salud pública por los que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables, y decretando de oficio la otra mitad de las costas procesales causadas.
Decrétese el comiso de la droga y objetos intervenidos y dese a los mismos el destino legal. Comuníquese esta sentencia a la Secretaría de Estado para la Seguridad y a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo.
Esta resolución no es firme y contra la misma cabe recurso de casación que habrá de interponerse en el plazo de cinco días.
Reclámese al Juzgado de Instrucción las piezas de responsabilidad civil respecto de los condenados y déjense sin efecto respecto del resto".
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- Por auto de fecha 30 de enero de 1.997, se acordó no haber lugar a la revisión de la anterior sentencia.
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- Notificado dicho auto a las partes se preparó recurso de casación por infracción de ley por Evaristoque se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación del recurrente formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los arts. 368 y 368.3 del C.P. vigente en relación con la Disposición Transitoria 2ª del nuevo Código.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista, estimando su único motivo por los razonamientos que adujo.
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- Hecho el señalamiento ha tenido lugar la votación y fallo prevenidos el tres de febrero pasado.
. PRIMERO: La Audiencia Provincial de Málaga condenó al acusado Evaristocomo autor responsable de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de drogas, y posteriormente, por auto de 30 de enero de 1997, declaró no haber lugar a la revisión de la sentencia condenatoria, de fecha 17 de enero de 1996. La representación del acusado ha recurrido contra el anterior auto.
. SEGUNDO: El único motivo del recurso ha sido formulado por el cauce procesal del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "por estimar que el auto recurrido ha cometido infracción de los arts. 368 y 369.3 del primitivo (sic) Código Penal y de la Disposición Transitoria 2ª del nuevo Código Penal".
Dice el recurrente que "la efectiva aplicación del primitivo código penal como consecuencia del principio del favor reo conlleva la consiguiente e inmediata consolidación de sus beneficios penitenciarios. Consolidación que no puede ser restringida, suspendida o anulada para los supuestos en los que se adopte la revisión de la condena en virtud de la aplicación del nuevo código penal". "La interpretación que se realiza de la disposición transitoria segunda del Código Penal de 1995 al negar de plano la posibilidad de aplicación mixta de los dos códigos choca con la interpretación que, en esta materia, ha realizado la Sala 2ª del T.S. en sentencia de fecha 18 de julio de 1996, en la que .. el alto Tribunal se pronuncia en favor de la aplicación mixta en los supuestos de concurrencia de determinadas circunstancias".
La Audiencia Provincial condenó al hoy recurrente a sendas penas de seis años y un día de prisión mayor y multa de ochenta millones de pesetas, por un delito de tráfico de drogas, y de dos años, cuatro meses y un día, de prisión menor y multa de ciento cuarenta millones de pesetas, por otro de contrabando. Por auto de treinta de enero de mil novecientos noventa y siete, la misma Audiencia declaró que no había lugar a revisar la sentencia en la que se impusieron las referidas penas.
El argumento utilizado por la Audiencia para negar la revisión pretendida es el de que "la aplicación conjunta de los artículos 368, 369.3º y 70.1.1º del nuevo Código Penal determina el castigo con penas de tres a cuatro años y medio de prisión, a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que no causen grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia. Aun cuando la pena a imponer, conforme al nuevo Código, por los hechos aquí enjuiciados sería inferior a la impuesta, la supresión en este segundo caso de los beneficios de la redención de penas por el trabajo determinaría que la duración real de la nueva condena fuera mayor, conforme se infiere de la liquidación provisional de condena practicada por el Centro Penitenciario" (FJ 1º); "es obvio que si la pena privativa de libertad imponible con arreglo al nuevo Código supone una duración efectiva superior a la impuesta, la aplicación retroactiva de esta nueva norma sería desfavorable al reo y estaría prohibida por los artículos 2.1 del nuevo Código y 23 del que se deroga, por lo que procede decidir en el sentido postulado por el Ministerio Fiscal" (FJ 2º).
Tiene declarado este Alto Tribunal que, "en relación con el tiempo redimido con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo Código, resulta correcto sostener que se trata de una situación jurídica consolidada, en la medida que su reconocimiento no depende de un cálculo global del tiempo trabajado, sino del cómputo parcial de cumplimiento de "un día por cada dos de trabajo" (art. 100 CPD). En este sentido, la pena ejecutada con anterioridad a la entrada en vigor del NCP no depende del tiempo efectivamente cumplido, sino del tiempo de cumplimiento computado conforme a la ley vigente en ese momento. Es cierto que no se trata de una revocación del beneficio, pero sin duda implica la pérdida del tiempo trabajado en el cómputo del cumplimiento de la condena. La pérdida de ese tiempo sólo sería posible formalmente con una disposición que, de forma expresa, reconociese la pérdida, resulta cuando menos dudoso que materialmente fuese posible esta disposición, pues afecta a situaciones ya consolidadas, vinculadas, además, al derecho sancionatorio. .... Por tanto, la redención de penas por el trabajo abonada con anterioridad a la entrada en vigor del NCP debe ser considerada en la ponderación de la pena más favorable, sin perjuicio de que el cómputo corresponda al del Código derogado o al nuevo Código. De acuerdo con ese criterio, es evidente que la comparación entre las penas debe efectuarse en relación con la pena que resta por cumplir, a partir de la fecha de entrada en vigor del nuevo Código. En la aplicación del CPD, el cómputo de la pena restante debe efectuarse con la deducción del tiempo que, previsiblemente, redimiría el reo; sin embargo, en el término de comparación que ha de establecerse de acuerdo con el nuevo Código, no debe realizarse esta reducción, sin perjuicio del cómputo del tiempo ya redimido hasta el momento de la entrada en vigor de aquél que, como se ha indicado, es de aplicación a ambos términos de comparación y, por tanto, no implica diferencia alguna entre ellos" (v., entre otras muchas, la sª de 7 de mayo de 1997).
La anterior doctrina no contradice lo establecido en la Disposición Transitoria segunda de la L.O. 10/1995, del Código Penal, según la cual "para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con aplicación de las normas completas de uno u otro Código. Las disposiciones sobre redención de penas por el trabajo sólo serán de aplicación a todos los condenados conforme al Código derogado y no podrán gozar de ellas aquellos a quienes se les apliquen las disposiciones del nuevo Código", por cuanto la interpretación de dicha norma --partiendo del reconocimiento del cumplimiento de las penas ya consolidado, conforme a las normas vigentes hasta la entrada en vigor del nuevo Código Penal-- no supone la indebida aplicación conjunta de ambos Códigos Penales, el derogado y el vigente, sino simplemente la aplicación de sus respectivos preceptos sobre la materia durante el tiempo de su respectiva vigencia, al entenderse --de acuerdo con la doctrina de este Tribunal-- que la aplicación del art. 100 del Código Penal derogado hasta la fecha de entrada en vigor del nuevo Código determinó un efectivo cumplimiento de las penas impuestas al penado; presupuesto del que debe partirse a la hora de comparar ambos Códigos, a los efectos de determinar la norma más favorable al penado
La aplicación de esta doctrina al presente caso determina la estimación de este motivo, expresamente apoyado por el Ministerio Fiscal; debiendo, en consecuencia, la Sala de instancia dictar nueva resolución en la que se adopte la correspondiente decisión sobre la pena que se estime más favorable, computando el tiempo redimido por el reo con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo Código Penal, como efectivamente cumplido. III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Evaristo, contra auto de fecha 30 de enero de 1.997, dictado por la Audiencia Provincial de Sevilla, denegando la revisión de la sentencia dictada por dicha Audiencia el 17 de enero de 1.996; y en su virtud, casamos y anulamos dicho auto con declaración de las costas de oficio.
En su consecuencia, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga deberá dictar nuevo auto, en el que adopte la decisión sobre la penalidad que se estime más favorable para el reo, con el cómputo del tiempo redimido por el mismo con anterioridad a la entrada en vigor del Código Penal, como efectivamente cumplido; haciéndolo separadamente para cada delito por los que ha sido condenado el hoy recurrente. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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