STS, 14 de Febrero de 2007

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

"FALLAMOS:

Que sin apreciar causa de inadmisión debemos desestimar el presente recurso, confirmado el acto recurrido por estas ajustado a Derecho. Sin costas".

Notificada la anterior sentencia, por la representación de doña Nieves se preparó recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, la providencia de 29 de septiembre de 2004 de la Sección Primera de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo acordó conceder a las partes un plazo de alegaciones sobre la posible inadmisión del recurso; y, una vez realizado este trámite, el Auto de 17 de mayo de 2005 acordó declarar la admisión a trámite del recurso de casación y, para su tramitación, la remisión de las actuaciones a esta Sección Séptima.

la representación de la parte recurrente presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras ser invocados los motivos en que se apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala:

"(...) dicte sentencia por la que con acogimiento del motivo tercero se anule la sentencia impugnada ordenando retrotraer las actuaciones al momento de practicarse la prueba solicitada. Subsidiariamente, que, con acogimiento de cualquiera de los motivos invocados se case la sentencia recurrida, dictando segunda sentencia en la que, se estime el recurso contencioso interpuesto en la instancia resolviendo conforme al suplico de nuestro escrito de demanda".

La representación del el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN CRISTÓBAL DE LA LAGUNA, en el trámite que le fue conferido, se opuso al recurso de casación y pidió la desestimación de todos sus motivos y la confirmación de la sentencia impugnada, con expresa condena en costas a la parte recurrente.

El MINISTERIO FISCAL ha presentado alegaciones en las que sostiene que procede desestimar el recurso de casación.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 31 de enero de 2007 .

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolás Maurandi Guillén, Magistrado de Sala

El proceso de instancia fue promovido por doña Nieves, en relación a un concurso oposición convocado por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN CRISTÓBAL DE LA LAGUNA para cubrir 46 plazas de funcionarios de la Subescala de Auxiliares de la Escala de Administración General.

Ese proceso se inició por cauce del procedimiento especial para la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, mediante un escrito de interposición de recurso contenciosoadministrativo que, con la invocación inicial de los artículos 14, 23.2 y 24 de la Constitución, fue dirigido contra las resoluciones del Tribunal Calificador que, sucesivamente, desestimaron la reclamación de 21 de septiembre de 2000 de repetición del tercer ejercicio y ordenaron la publicación de la lista de aspirantes que habían superado el procedimiento selectivo; y contra "contra todos los actos y resoluciones que pudieran encontrase en dicho expediente administrativo y pudieran verse afectados por los aludidos derechos fundamentales".

La sentencia que aquí se recurre desestimó el recurso contencioso-administrativo a que acaba de hacerse referencia y confirmo la actuación administrativa recurrida.

El actual recurso de casación ha sido interpuesto también por doña Nieves, que invoca en su apoyo los seis motivos que más adelante se analizan.

Los razonamientos principales con los que la sentencia recurrida justifica su pronunciamiento desestimatorio figuran en sus fundamentos de derecho tercero a sexto, que se expresan en los siguientes términos:

"(...)

Con carácter previo al examen de la presente litis es necesario delimitar el objeto de la revisión jurisdiccional enfocada desde el punto de vista del procedimiento al que ha acudido la recurrente para impugnar los actos administrativos. Es evidente que por tratarse de un procedimiento especial y sumario, su marco procedimental está limitado por lo que es su objeto, la posible violación de derechos fundamentales. Lo que conlleva necesariamente a orillar todo lo que constituya materia de legalidad ordinaria, que en todo caso seguirá el procedimiento marcado en la Ley Jurisdiccional. En función de lo expuesto, es obvio que las cuestiones de recusación del Tribunal, publicación dos veces de listas definitivas, posible suplantación del Tribunal por la Secretaría, tribunal no imparcial o irregularidades entre exámenes por discrepancia entre por calificados por el Tribunal y el que consta en la copia de seguridad, no pueden ser enjuiciados en esta vía procedimental especial, como pretende la recurrente, por ser en todo caso materia de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que la cuestión a revisar será la de si ha existido vulneración deI artículo 14, 23 y 24 en función del motivo que argumenta aquella parte. Trato discriminatorio y diferente ante situaciones iguales, representadas por un mal funcionamiento del ordenador utilizado por la recurrente y otra opositora y que según aquélla, no se le permitió repetir el tercer ejercicio y sí a la otra opositora, Doña Amelia . Teniendo igualmente en cuenta que las únicas alegaciones a tener en cuenta serán las que afecten solamente a la actora, ya que parte de las que expone en su demanda se encaminadas a una defensa de la legalidad para lo que no está legitimada.

Ha quedado acreditado en las presentes actuaciones, que en la celebración del Tercer Ejercicio, examen práctico sobre manejo de ordenadores, y según el acta levantada por el Tribunal se produjo un incidente de tipo informático en una de las terminales utilizada por los aspirantes que supuso a perdida de dos pruebas, una de ellas recuperada por la aspirante que repitió la prueba en otra terminal y la otra no fue posible ya que en un principio la aspirante se fue sin identificar. El Asesor técnico del Tribunal emitió al respecto dos informes donde se hace constar que los exámenes se celebraron en dos aulas distintas, el aula 1 piso superior; el aula 2 en el inferior, la recurrente se examinó en el Aula 2 y según reza el informe las dos incidencias técnicas en los ordenadores se produjeron en el Aula 1 y no consta ninguna anomalía en el Aula 2 donde se examinó la recurrente. QUINTO. Como consecuencia de la falta de identificación y en base a una confusión, se citó a la recurrente para que se personara en el Ayuntamiento con el objeto de repetir el ejercicio. Sin embargo al comparecer la actora, ya se había identificado plenamente a la aspirante que no fue ella sino Doña Amelia

. Y sin embargo es a partir de ese momento cuando la recurrente comienza a presentar reclamación que desemboca en la interposición del presente recurso. En escrito de 21 de Septiembre de 2000, la parte presenta escrito donde solicita que se estime la posibilidad de repetir el examen informático al producirse una confusión en la localización de una persona que no resultó ser ella y los trastornos que se le produjeron. De ello se desprende que efectivamente el motivo no es la existencia de un error en su ordenador, lo que se confirma por el hecho de que durante la celebración del tercer ejercicio, no constara tal alegación, sino que realizó el ejercicio entero.

A la vista de lo referido es patente que en modo alguno se ha producido una vulneración de derechos fundamentales. En cuanto al trato discriminatorio con otras opositoras no se ha probado, ni el presunto trato de favor con la opositora Sra. Amelia, ni el poder repetir una segunda vez el ejercicio la opositora Sra. María del Pilar . Y como efectivamente se sostiene por una jurisprudencia consolidada del Tribunal Constitucional, la desigualdad requiere la acreditación de dos términos de comparación iguales tratados de forma distinta, cosa que no sucede en el presente caso, ya que en modo alguno la parte recurrente ha acreditado el mal funcionamiento de su ordenador que tendría necesariamente de ser así el poder repetir su ejercicio. Motivos todos por los que procede la desestimación del presente recurso".

El primer motivo de casación se ampara en la letra c) de artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, y denuncia la infracción del artículo 67.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción contenciosoadministrativa (LJCA), por haber incurrido la sentencia recurrida, a juicio de la recurrente, en incongruencia interna.

Esta incongruencia intenta derivarse de lo que se expresa en sus en sus fundamentos de derecho (FFJJ) cuarto y sexto (antes transcritos), y estaría representada por la contradicción que el recurso quiere ver entre uno y otro.

La primera línea seguida para intentar demostrar esa contradicción consiste en apuntar que esos dos FFJJ se expresan de manera distinta en relación a la opositora Doña. María del Pilar . Se dice para ello que la sentencia tiene dificultades para identificar que fue la Sra. María del Pilar la que repitió el examen el mismo día 28 de agosto y sugiere que, en razón, de ello no se le menciona nominalmente en el FJ tercero y más adelante, en el FJ sexto, tampoco se reconoce que repitió el examen.

La segunda idea desarrollada para sostener esa contradicción viene a ser esta: esta admitido que el examen lo repitieron dos personas; esto consiguió que aprobaran el tercer ejercicio en condiciones favorables para ellas y en detrimento de otras que debieron tener la misma posibilidad de repetición, con vulneración por ello del artículo 23 de la Constitución ; y la sentencia a pasar de todo ello no declara esa vulneración.

Las contradicciones denunciadas no existen, ni tampoco ese ocultamiento que se sugiere en relación a la repetición del ejercicio por parte de la Sra. María del Pilar .

La lectura conjunta de los fundamentos cuarto, quinto y sexto revela claramente lo que la sentencia quiere decir y también una coherencia entre todos ellos. En el FJ cuarto se describen los hechos, diciendo que un incidente informático supuso la perdida de las pruebas correspondientes a dos aspirantes, que en ese momento inicial solo una de ellas fue identificada y que, por esta razón, la repetición del ejercicio que a causa del incidente resultaba necesaria únicamente tuvo lugar para la identificada ese mismo día. En el FJ quinto se dice que posteriormente fue identificada esa otra aspirante cuyo ejercicio también se había perdido por el incidente informático. Y en el sexto lo que se hace es explicar porque no cabe apreciar trato discriminatorio en esa repetición permitida a las dos opositoras: en el caso de la Sra. Amelia, porque no se le dispensó trato de favor; y en el caso la Sra. María del Pilar, porque no esa repetición tampoco significó para ella la oferta gratuita o de simple favor de una segunda oportunidad (eso es lo que quiere decir, con mayor o menor fortuna, la expresión "ni el poder repetir una segunda vez el ejercicio (...)".

El segundo motivo de casación se formaliza por el cauce del artículo 88.1 c) de la LJCA y denuncia la infracción de los artículos 14 y 23.1 de la Constitución, con la petición de que, al amparo del apartado 3 de ese mismo artículo 88 de la LJCA, sean completados los hechos admitidos como probados por el Tribunal de instancia.

El argumento central de este motivo es que la Sala de instancia dejó sin resolver la cuestión de la infracción cometida por el Tribunal de la oposición "celebrando repeticiones de exámenes de algunos aspirantes en detrimento de otros, además sin motivo"; y se le reprocha que con esta forma de proceder fue indiferente a dicha anomalía y a la discriminación que significaba.

El hecho que se dice no fue recogido por la sentencia de instancia y cuya adición ahora se pretende estaría representado, en esencia, por lo siguiente: que la también la recurrente de casación se quejó y perdió su examen y esa queja la realizó en el momento del examen.

Y el elemento con el que pretende apoyar esta petición de adición fáctica es el informe emitido el 5 de abril de 2001 por el Tribunal de la oposición para contestar a los hechos y fundamentos del recurso de alzada interpuesto por la recurrente, y más concretamente lo que se invoca -y transcribe- es el siguiente relato incluido en dicho informe:

"Otra de sus alegaciones se refiere al mal funcionamiento de su ordenador, puesto que en un determinado momento perdió su ejercicio, sin obtener respuesta a la consulta que había realizado a la Secretaria de este Tribunal y a uno de los Asesores. Sin embargo la pérdida de dicho ejercicio no tenía nada que ver con el funcionamiento del ordenador, sino con la pericia en el manejo de Word 6 puesto que la aspirante estaba trabajando en un documento "sólo de lectura" detalle éste que no le podía ser puesto de manifiesto por las persona a las que preguntó puesto que esa información influiría en el resultado del ejercicio".

A partir de todo lo anterior se sostiene que las infracciones del artículo 14 de la Constitución se habrían producido por las siguientes razones:

(1) Se repite el examen a una persona el mismo día de la convocatoria oficial por el mero hecho de la perdida de su examen y sin más comprobaciones, y lo mismo se hace con otra segunda aspirante. Esta forma de proceder es arbitraria porque se hizo sin ninguna base fáctica y no fue igual para todos.

(2) El examen se repite a la Sra. Amelia por el hecho de haberse sentado en el mismo puesto o terminal y en función de haberse perdido su examen; y así se hace a pesar de que consta un examen inicial guardado y corregido con una nota de 2,60 puntos que, después de la repetición, fue modificada a 8,20 puntos. Además esa repetición con el mismo ejercicio favorecería indebidamente a la aspirante en los términos que declaró la sentencia de 27 de noviembre de 1998 de este Tribunal Supremo .

(3) No hubo perdida del examen de esa persona que lo repitió.

(4) No se puede decir que no hubo otras incidencias cuando consta que hubo otras reclamaciones en el mismo tercer ejercicio.

No son justificadas esas diferencias de trato que se señalan en el anterior segundo motivo de casación para intentar demostrar que hubo un trato discriminatorio contrario al principio de igualdad reconocido en el artículo 14 CE ; y así debe ser considerado por todo lo que se expone a continuación.

La sentencia explica con claridad por qué se repitió el examen en el caso de dos aspirantes y por qué no se hizo lo mismo con la recurrente de casación: las primeras perdieron el ejercicio inicialmente iniciado por un incidente técnico o informático constatado por el Asesor técnico del tribunal, esto es, por causas ajenas a su voluntad, mientras que la recurrente no padeció esas mismas incidencias.

Esto pone de manifiesto dos cosas: que la recurrente no se encontraba en igualdad de circunstancias; y que esa repetición permitida a esas otras aspirantes estuvo plenamente justificada, por ir destinada a evitar que sufrieran las consecuencias de una anomalía técnica que era ajena a su conducta personal (lo contrario es lo que sí que habría sido discriminatorio para dichas dos aspirantes, porque se habría tolerado para ellas un obstáculo en el proceso selectivo que no tuvieron los demás concurrentes).

El relato de ese informe de 5 de abril de 2005 que la recurrente de casación invoca no desmiente lo anterior, pues la perdida del ejercicio que describe la señala como ajena al funcionamiento del ordenador y producto sólo de su impericia.

El hecho de que para tener por constatadas esas incidencias informáticas se aceptara un solo Informe técnico y no se hicieran ulteriores comprobaciones tampoco por sí solo es un elemento de discriminación. Es normal que el órgano de selección confíe de sus asesores técnicos, si no tiene constancia de ningún hecho que pueda ser valorado razonablemente como un elemento de sospecha o desconfianza. Y la discriminación sólo sería de apreciar si el control de esa comprobación se hubiera exigido de manera diferente para los aspirantes.

Pero no lo hace así la sentencia recurrida. En sus fundamentos explica las razones por las que confirma la decisión administrativa de denegar a la recurrente la repetición del ejercicio que reclamaba; y consisten, como resulta de la lectura de sus fundamentos, en apreciar que en el Aula donde se examinó la recurrente no se dio la anomalía que sufrieron esas otras dos aspirantes de que se viene hablando.

Tampoco el hecho de que hubiera una inicial calificación para una de esas dos aspirantes es incompatible o contradictorio con la anomalía o incidente que es apreciado por la sentencia recurrida como determinante de la repetición de su examen: es factible una anomalía que, sin impedirlo totalmente, dificultara la normal realización del ejercicio y la necesidad por ello de su repetición para amparar el derecho de la persona afectada a examinarse en condiciones de igualdad; y en este caso tal clase de anomalía no descarta la existencia de una inicial calificación correspondiente sólo a la parte de ejercicio que pudo ser realizada.

La invocación que se hace de la sentencia de 27 de noviembre de 1998 de esta Sala se hace en términos genéricos y se intenta derivar del simple hecho de la repetición del examen. Siendo dicha repetición obligada, por lo que se viene razonando, por sí sola no puede considerarse discriminatoria.

De otro lado, los concretos términos en que fue realizado la segunda vez el ejercicio repetido no figuran en la sentencia recurrida, y en el actual recurso de casación tampoco hay una denuncia de incongruencia omisiva por el silencio sobre dicha cuestión que haya sido debidamente planteada (con la cita del concreto precepto procesal que se considere infringido).

La oposición que se esgrime a la perdida del ejercicio que es declarada por la sentencia recurrida significa una indebida revisión de sus apreciaciones fácticas, inviable en la actual casación por no haberse combatido en debida forma su valoración probatoria sobre este punto.

Y la posible existencia de otras incidencias, derivadas de las reclamaciones de otros aspirantes, resulta intranscendente para lo que es objeto de debate en el actual recurso de casación.

Los motivos de casación tercero, cuarto, quinto y sexto, todos ellos canalizados a través de la letra C) del artículo 88.1 de la LJCA, tampoco pueden alcanzar éxito.

El tercero, que señala como infringidos los artículos 121.2 de la LJCA, en relación con los artículos 23.2 y 24, imputa a la sentencia recurrida haber incurrido en incongruencia omisiva por no haberse pronunciado sobre determinadas cuestiones que habían sido planteadas en el proceso de instancia.

Este reproche de incongruencia es infundado. Tal vicio se produce cuando el órgano jurisdiccional guarda silencio sobre alguno de los puntos sometidos a su enjuiciamiento, pero no cuando, como así hace la sentencia de instancia, el tribunal da una respuesta explícita de inadmisibilidad o de inadecuación procesal, con una motivación expresa referida a ella, sobre algunos de los motivos de impugnación que le son planteados.

El cuarto motivo de casación denuncia la infracción del artículo 60 de dicha ley procesal, en relación con el artículo 24 de la Constitución (CE ), y la razón aducida para ello es que no se llevó a cabo la práctica de la prueba testifical de Dª María del Pilar, a pesar de que, mediante un escrito de 12 de marzo de 2002, se indicó el domicilio particular donde podía ser citada con esa finalidad.

No se indica que hecho relevante para el litigio quería demostrase a través de este testimonio y tampoco si se reaccionó frente al silencio o negativa de la Sala de instancia a esta petición. Por tanto, no es de apreciar el resultado de indefensión y el agotamiento de los medios procesales que, según lo dispuesto en el artículo 88, apartados 1 c) y 2 de la LJCA, resultan necesarios para que pueda prosperar el motivo casacional consistente en la infracción de las normas reguladoras de las garantías procesales.

El motivo quinto pretende sostener la infracción de los artículos 103.3 y 23 CE, con el argumento de que el mérito y la capacidad han sido desigualmente ponderados a causa de esa repetición del examen que se permitió a algunos aspirantes.

Ya se ha explicado con anterioridad porque no existe discriminación en esa repetición que es objeto de controversia, por lo que basta ahora con remitirse a lo ya razonado sobre dicha cuestión.

El motivo sexto denuncia inicialmente la infracción de los artículos 120.3 CE, en relación con el 24 del mismo texto constitucional.

Su posterior desarrollo comienza con la cita de varias declaraciones de sentencias de este Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional sobre la importancia que tiene la exigencia de motivación de las sentencias, sobre la ponderación que ha de ser realizada para apreciar si fue debidamente observada y sobre su relación con el derecho a la tutela judicial efectiva. Luego la concreción de la censura se hace en estos términos: "Respecto de la ausencia de motivación en este punto, en toda la sentencia no hay un criterio jurídico que fundamente el fallo de la misma, puesto que se basa en falta de prueba, reconociendo su existencia al principio y negándola después (ya esta cuestión puesta de manifiesto en el motivo primero)".

La transcripción de los fundamentos de la sentencia recurrida que se hizo con anterioridad demuestra que es injustificada esa censura. En ellos, hay una delimitación inicial de que el tema central litigioso versa sobre la discriminación que había sido invocada en relación a esa repetición del tercer ejercicio a que se ha venido haciendo referencia y, a continuación, la Sala de instancia sienta unas premisas fácticas y explica los elementos de las actuaciones en los que se apoya, para concluir finalmente, a partir de esas premisas, que no existe la vulneración de derechos fundamentales denunciada (con una invocación para ello del criterio jurisprudencial consistente en que la apreciación de una situación de desigualdad requiere acreditar que dos casos iguales han sido tratados de forma distinta).

Esos fundamentos, a pesar de no ser muy extensos, ponen de manifiesto, en contra de lo que aquí se opone, cual es el criterio jurídico con el que la Sala de instancia justifica su pronunciamiento; y en cuanto a la contradicción que de nuevo se les imputa, también procede remitirse a lo que con anterioridad se declaró cuando se estudió el primer motivo de casación.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación, y con imposición de las costas a la parte recurrente por no concurrir circunstancias que justifiquen su no imposición (artículo 139.2 de la LJCA ).

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 2.100 euros, sin perjuicio del derecho a reclamar del cliente los que resulten procedentes.

Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y que se trata de un recurso no sencillo pero que no ha exigido una especial dedicación para la formulación de la oposición.