STS, 8 de Mayo de 1997

PonenteD. RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID
Número de Recurso1328/1996
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución 8 de Mayo de 1997
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a ocho de Mayo de mil novecientos noventa y siete.

En el recurso de casación por infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por la representación de los procesados Rodolfoy Jose Miguel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, que condenó a dichos recurrentes por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. González Díez y Sra. González Fortes, respectivamente. I. ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Torrejón de Ardoz, instruyó sumario con el número 1 de 1993, contra Rodolfoy Jose Miguely una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Cuarta, con fecha 6 de febrero de 1996, dictó sentencia que contiene los siguientes:

"HECHOS PROBADOS: Analizando en ciencia las pruebas practicadas declaramos expresamente como probado lo siguiente:

El día 27 de julio de 1992, sobre las 20,00 horas, Jose Miguely Rodolfo, mayores de edad, sin antecedentes penales y procesados en esta causa, coincidieron en la localidad de Algete, donde Rodolfodejó aparcado su automóvil y, juntos, se desplazaron en el vehículo que utilizaba Jose Miguel, un Jeep "Cherokee" matrícula M-5613-MZ, propiedad de la empresa NAMATRANS, S.L., conducido por el procesado Jose Miguelllegando a la cervecería "Txangurro", sita en la calle Doctor Fleming nº 54, donde entraron en contacto con Fernando, a quien no se juzga en este acto.

Desde allí, fueron los tres a otra cafetería cercana, en la misma calle Doctor Fleming, denominada "Somosierra". Y, más tarde, sobre las 21,30 horas, a la cafetería "Riofrío" sita en la confluencia de la Plaza Colón con la calle Génova. Los procesados se desplazaron aquí en el Jeep "Cherokee" que habían traído de Algete y Fernandoen un coche BMW 325.I con matrícula provisional X-....-X-11. No consta que este coche fuera propiedad de ninguno de los procesados.

En esta nueva cafetería contactaron con dos personas no identificadas; una de ellas se llevó el coche BMW 325.I (que había traído Fernando). Los otros cuatro (es decir los dos procesados, Fernando, y el otro desconocido) subieron al Jeep "Cherokee" y regresaron a la cafetereía "Txangurro" donde se quedaron una media hora, aproximadamente, y desde aquí, subiendo otra vez al Jeep "Cherokee" hicieron el recorrido hasta la confluencia de las calles Doctor Fleming y Alberto Alcocer, donde había un kiosco con terraza en la que se sentaron, ocupando los dos procesados una mesa y otra distinta Fernandoy el otro no identificado.

Al cabo de unos minutos, siendo ya alrededor de las 24 horas, los dos procesados acompañados de Fernandomontaron otra vez en el Jeep Cherokee. Tras recorrer un trecho corto, se apeó Rodolfoy se puso al volante del BMW X-....-X-11, que estaba aparcado en la calle Juan Ramón Jiménez. Le puso en marcha y, por las calles Alberto Alcocer y Costa Rica, se dirigió a la autovía M-30 en dirección hacia Alcobendas seguido del Jeep Cherokee ocupado por Jose Miguely Fernando.

Funcionarios de policía, que habían observado sus movimientos, les siguieron en otro coche fijando su atención en el coche BMW (conducido por Rodolfo) que dejó la autovía de Burgos para tomar la carretera de Algete. Pero no llegó a esta Ciudad, sino que se desvió en el cruce con la de Paracuellos de Jarama y fue interceptado por los agentes en esta carretera.

Al registrar el coche, los agentes encontraron en el maletero una maleta que contenía 110.000 ptas. y 30 paquetes de una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 26.554,8 gramos y una riqueza media del 74%; sustancia ésta que los procesados poseían con el fin de destinarla a terceras personas.

En este coche también ocupó la policía una pistola marca Star modelo S-Super, con número de serie limada, de 9 mm., en perfecto estado de conservación y apta para su funcionamiento, así como 7 cartuchos metálicos completos, aptos también para su uso, circunstancias éstas que no constan fueran conocidas de los procesados por estar una y otros ocultos en un compartimento disimulado."

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los procesados RodolfoY Jose Miguel, del delito de tenencia ilícita de armas de que han sido acusados por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio el pago de la mitad de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Rodolfoy Jose Miguel, como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública, antes definido, en relación con sustancias que causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de doce años de prisión mayor y multa de 120.000.000 ptas. (ciento veinte millones de pesetas).

Asimismo les condenamos a la pena accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de una cuarta parte de las costas procesales, a cada uno. Abonamos a los procesados el tiempo de prisión preventiva por esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditara en ejecución de sentencia.

Dese el destino legal a la droga y a la pistola intervenidas. Acordamos el comiso del dinero intervenido y devolver definitivamente a sus titulares los dos vehículos indicados en los hechos probados, caso de no haberlo hecho el Instructor.

Y se aprueban los autos de Responsabilidad Civil propuestos por el Instructor.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que, en su caso, habrá de interponerse en el plazo de cinco días, contados a partir de la notificación de la presente."

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, por los procesados Rodolfoy Jose Miguel, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

I).- La representación del procesado Rodolfo, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION. PRIMERO.- Se ampara en el nº 2 del artículo 849 de la LECrim., al existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos y declaraciones que obran en el Sumario y Rollo y Acta del Juicio Oral que demuestren la equivocación del Tribunal de Instancia. SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por aplicación indebida del art. 344, 344 bis a) nº 3 del Código penal. TERCERO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por infracción de lo dispuesto en el art. 334 y 338 de la LECrim. en relación con el art. 238.3 de la LOPJ. CUARTO.- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim. en relación con el artículo 5 de la LOPJ, en cuanto a su concordancia con el art. 24 de la Constitución Española.

II).- La representación dePRIMERO.- Al amparo del artículo 54. de la LOPJ, por infracción del art. 24.2 de la constitución, en lo referente al principio de presunción de inocencia. SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849-1º de la LECrim., por indebida aplicación de los artículos 344 y 344 bis a) 3º del Código penal. TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849-2º de la LECrim. se denuncia error en la apreciación de la prueba.

Quinto

Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Dado traslado a los recurrentes a los efectos previstos en la disposición transitoria 9ª de la L.O. 10/95, de 23 de noviembre, los mismos no evacuaron dicho trámite.

Séptimo

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día 24 de los corrientes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO DE Rodolfo

PRIMERO

El motivo inicial de este recurso se articula en sede procesal del artículo 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento criminal y alega el supuesto error en base a declaraciones testificales obrante en la causa. Con ello el motivo debe ser desestimado como aún pudo y debió haber sido inadmitido en su momento en aplicación del artículo 884-6º de la expresada Ley, ya que el primer y básico requisito de aplicación del precepto procesal de cobertura es que exista un documento y ello equivale a: que exista un documento, lo que equivale: a) Que se trate de un documento en sentido estricto, y ha de entenderse por tal el escrito, en sentido tradicional, o aquella otra cosa que, sin serlo, pueda asimilarse al mismo, por ejemplo, un diskette, un documento de ordenador, un vídeo, una película, etc., con un criterio moderno de interacción de las nuevas realidades tecnológicas, en el sentido en que la palabra documento figura en algunos diccionarios como «cualquier cosa que sirve para ilustrar o comprobar algo>> (obsérvese que se trata de una interpretación ajustada a la realidad sociológica, puesto que, al no haber sido objeto de interpretación contextual y auténtica, puede el aplicador del derecho tener en cuenta la evolución social), siempre que el llamado "documento" tenga un soporte material, que es lo que sin duda exige la norma penal. (Por todas, SS.TS. 1.114/94, de 3 de junio, 1.763/1994, de 11 de octubre y 711/1996, de 19 de octubre). En la actualidad dicha fórmula jurisprudencial tiene adecuada correspondencia en la norma contenida en el artículo 26 del nuevo Código penal, según el cual «A los efectos de este Código se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica.>>. b) Consecuentemente, aunque se hallen documentadas en la causa bajo fe pública judicial, no son documentos las pruebas de otra naturaleza, como la testifical (SS.TS.,entre muchas,373/1994, de 25 de febrero, 703/1994, de 27 de marzo, 190/1996, de 4 de marzo, y 511/1996, de 5 de julio), ni la pericial, salvo los supuestos excepcionales en que se trate de un dictamen único o varios coincidentes de modo absoluto, y que el juzgador haya incorporado su contenido a la narración histórica de modo fragmentario o en absoluta contradicción con las reglas de la lógica y la racionalidad (SS.TS., entre muchas 1.050/1993, de 13 de mayo, 2.691/1993, de 30 de diciembre, 190/1996, de 4 de marzo, y 323/1996, de 22 de abril), así como las actas del juicio oral (SS.TS., por todas 61/1995, de 28 de enero). En estos casos, la improsperabilidad del motivo vendría determinada por la aplicación del artículo 884-6º de la Ley de Enjuiciamiento criminal. c) Que sean documentos producidos "fuera" de la causa o extrínsecos e incorporados a la misma (SS.TS., entre muchas, de 27 de septiembre de 1991, 14 de abril de 1992, 1.206/1993, de 21 de mayo, 14 de abril de 1992 y 190/1996, de 4 de marzo).

SEGUNDO

El motivo correlativo tiene sede procesal en el artículo 849-1º de la LECrim., y alega la vulneración por aplicación indebida de los preceptos penales sustantivos constituídos por los artículos 344 y 344 bis a).3º del CP de 1973. Para desestimar este motivo basta, dada la vía impugnativa elegida con la aplicación del artículo 884-3º de la citada Ley procesal; y en cuanto a la inferencia de que la posesión era para tráfico ulterior hay que recordar que entre las conductas típicas previstas en el Código penal vigente al cometerse los hechos en su artículo 344 y hoy en el artículo 368 del Código penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, se halla la tenencia preordenada al tráfico. Tal conducta típica es de por sí equívoca y, en cuanto proyectada sobre algo de futuro, difícil de acreditar mediante prueba directa, por lo que la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que para excluir la atipicidad de la tenencia para el autoconsumo (SS.TS., entre muchas, de 10 de abril y 12 de julio de 1984, 6 de diciembre de 1985, 18 de noviembre de 1987, 4 de octubre de 1988, 8 de noviembre de 1990, 8 de noviembre de 1991 y 2.171/1994, de 9 de diciembre) y afirmar existente la finalidad de destino ulterior de tráfico o transmisión a terceros es preciso partir de hechos base o indicios que con arreglo a los artículos 1.249 y 1.253 del Código civil sirvan para establecere la inferencia de tal propósito de transmisión; y así, se ha atendido a hechos-base o indicios de la cuantía de la sustancia aprehendida, forma de posesión, la tenencia coincidente de instrumentos o material para su elaboración y distribución, medios económicos del acusado y aprehensión de cantidades de dinero en metálico en cuantía inusual (SS.TS., entre muchas, 1.223/1993, de 26 de mayo y 2.171/1994, de 9 de diciembre); señalando también la jurisprudencia de esta Sala (SS.TS., también entre muchas, de 31 de diciembre de 1987, 30 de junio de 1989, 15 de octubre de 1990, 5 de febrero de 1991, 1.562/1993, de 26 de junio, 1.581/1995, de 28 de abril y 600/1996, de 27 de septiembre) que tal inferencia puede ser compatible con la condición de consumidor del acusado, si bien en tales casos el dato de la cuantía ha de ser estimado de modo más flexible y atendiendo asi la cuantía de la sustancia aprehendida excede de las previsiones de un consumidor normal, al ser con frecuencia coincidentes las condiciones de consumidor y traficante.

En aplicación de la anterior doctrina procede la desestimación del motivo. La sentencia declara probado que el recurrente fue sorprendido a media noche conduciendo un automóvil en cuyo interior se encontraron más de veintiseis kilogramos de cocaína de elevada pureza y relata además una conducta previa a dicha intervención que puede considerarse lógicamente acorde con la transacción o transporte de aquella sustancia, la inferencia del Tribunal se muestra conforme con los dictados de la lógica y la experiencia, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El motivo correlativo con base en el artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal denuncia inaplicación indebida de los artículos 334 y 338 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y del 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El motivo debe ser desestimado. Con independencia de que las normas invocadas como vulneradas no son normas sustantivas sino procesales, lo que ya esterilizaría la eficacia del motivo, lo cierto es que no se ha producido indefensión alguna y el que las drogas no fueran su analisis presenciado por el Secretario judicial es irrelevante al tratarse de un órgano oficial según lo señalado reiteradamente por la jurisprudencia que por sobrado conocida releva de su fácil datación pormenorizada.

CUARTO

El motivo cuarto se apoya en el artículo 849.1º de la LECrim. y el 5.4 de la LOPJ, denunciando la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución. El motivo dada la vía impugnativa elegida carece de todo fundamento pues obra como prueba de cargo la aprehensión material de las drogas en poder del recurrente y las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales que realizaron el hallazgo.

  1. RECURSO DE Jose Miguel

QUINTO

El motivo primero de este recurso se residencia al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, y denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución. El motivo debe ser desestimado. Aunque es cierto que no existe en la causa prueba directa de la autoría del recurrente, al no haber sido hallado como poseedor inmediato de la droga, ni serle atribuida por testigos la realización de concretos actos de venta u otros similares, ello no significa que pueda afirmarse como corolario la absoluta carencia de prueba de cargo, ya que la sentencia contiene suficientes datos fácticos que sirven de indicios para fundamentar la condena.

Los requisitos de la prueba circunstancial indirecta o indiciaria con arreglo a la doctrina de esta Sala son los siguientes: a) Pluralidad de los hechos-base o indicios. Como se ha señalado jurisprudencialmente, la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contendia en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter. Admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el artículo 9.3 de la CE.b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo.

No otro sentido cabe dar a la exigencia contenida en el articulo 1.249 del Código civil: que estén plenamente acreditados. Y ello es obvio, por cuanto la admisión de lo contrario comportaría una especie de creación "ex nihilo" y por ello mismo incursa en el área o ámbito de la arbitrariedad. c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

No todo hecho puede ser relevante así. Resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "circum" y "stare", implica "estar alrededor" y esto supone ónticamente no ser la cosa misma, pero sí estar relacionado con proximidad a ella.d) Interrelación.Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no sólo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación. e) Racionalidad de la inferencia.- Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el artículo 1.253 del Código civil, «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano>> (Por todas, SS.TS. de 22 de julio de 1987, 30 de junio de 1989, 15 de octubre de 1990 y 5 de febrero de 1991); enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente válidas epistemológicamente. f) Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues sólo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el artículo 120.3 de la Constitución los grandes hitos del razonamiento cabe al control extraordinario representado por el recurso de casación ante este TS. o, en su caso, por el de amparo subsidiario ante el TC. determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículo 117.3 de la CE. y 741 de la LECrim.

La aplicación de tal doctrina al presente caso determina la precisión de desestimar el motivo. El tribunal explica las consecuencias obtenidas de los repetidos e injustificados contactos entre los dos procesados y un tercero, declarado en rebeldía, con continuos desplazamientos y cambios de vehículo, así como la partida conjunta de dos automóviles, ocupado uno -en cuyo interior se encontró la droga- por el coprocesado Rodolfoy el otro por el ahora recurrente y otro individuo que había llegado previamente en el primer vehículo. Razona la Sala de instancia que los indicios que fluyen de estos hechos, obtenidos mediante declaraciones testificales prestadas en el juicio oral, se refuerzan y complementan con las declaraciones incoherentes de los procesados, inconexas entre sí, a las que el Tribunal provincial atribuye nula credibilidad con el apoyo que supone la inmediación en la práctica de las pruebas.

Existe pues suficiente prueba de cargo de la indicada naturaleza indirecta y por ello el motivo debe ser desestimado.

SEXTO

El motivo segundo tiene base procesal en el artículo 849 1º de la LECrm. y alega la vulneración por aplicación indebida de los preceptos penales sustantivos constituídos por el art. 344 y 344 bis a).3º del Código penal vigente al cometerse los hechos.

El motivo dada la vía impugnativa elegida debe ser desestimado por aplicación del art. 884-3º de la expresada Ley procesal. El factum de la sentencia contiene todos los datos fácticos que integran los elementos objetivos del tipo penal aplicado, pues declara probado que el procesado - junto con otras personas- poseía "treinta paquetes de una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 26.554,8 gramos y una riqueza media del 74%". Se trata de una sustancia estupefaciente, que es suceptible de causar un grave daño a la salud, deduciéndose de su elevada cantidad y pureza la aplicabilidad del subtipo agravado de notoria importancia.

En cuanto al elemento de la inferencia de destino al tráfico su existencia es obvia ante la pluralidad de indicios que permiten sustentarla.

SÉPTIMO

El motivo tercero se apoya procesalmente en el artículo 849-2º de la LECrim. y alega la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba. Dicho motivo debe ser desestimado pues los supuestos documentos en que se apoya (declaraciones de los procesados y testigos) no son documentos a los efectos del art. 884-6º de la tantas veces citada Ley procesal, según lo ya razonado en el primero de los fundamentos de esta resolución que ahora se da por reproducido.

Y en cuanto a la documentación del vehículo BMW, que se dice aportada a la causa y demostrativa de que dicho automóvil no era propiedad del recurrente, carece en primer lugar de trascendencia, ya que la autoría de Jose Miguelno se desprende de la titularidad del vehículo, sino de su propia conducta y de sus relaciones con los demás procesados y, en segundo lugar, porque tal documentación no es literosuficiente a los efectos que interesan al proceso, pues sería apta para acreditar la titularidad normal del automóvil, pero no la propiedad real y aun menos la posesión material, aspectos en los que la apariencia formal de dicha documentación resulta contradicha por las declaraciones del coprocesado Rodolfo, que en el folio 1 del acta del juicio oral dice que Fernando"llevó el BMW de Jose Miguel", mientras que el propio recurrente, en el folio 6 de la misma acta, señala que era propiedad de la empresa Alditrans.

Por todo ello también este motivo y con él todo el recurso debe ser desestimado.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, interpuesto por la representación de los procesados Rodolfoy Jose Miguel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, de fecha seis de febrero de mil novecientos noventa y seis, en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

No habiéndose cumplimentado en forma el trámite previsto en la disposición transitoria novena c) de la Ley Orgánica 10/95, no ha lugar a la adaptación eventual en este trámite, sin perjuicio de que la Audiencia de origen tramite en su caso la revisión de la sentencia para adecuarla si fuere favorable al reo a la normativa de dicha Ley Orgánica.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Ramón Montero Fernández-Cid , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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