ATS 881, 15 de Abril de 2004

Por la representación procesal de la recurrente, se formula recurso de casación contra la sentencia 11 de julio 2002, dictada por la audiencia Provincial de Cádiz, por la que se absuelve a Carlos Alberto del delito de agresión sexual por el que venía siendo acusado.

Como primer motivo, la representación procesal de la recurrente, en calidad de acusadora particular, alega quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación de diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma era pertinente; como segundo motivo, quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados; como tercer motivo infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4º de la Ley orgánica del Poder Judicial, por vulneración de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución; como cuarto motivo, infracción de ley al amparo de lo dispuesto en artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida de los artículos 181 y 182 primero del Código Penal; y como quinto motivo, infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

Por cuestión formal, es preciso alterar el orden de invocación de los motivos hechos por la parte recurrente, tratando en primer lugar la alegación de error en la apreciación de la prueba, como presupuesto previo para el examen de la alegación de aplicación indebida del artículo 181 y 182 del Código Penal.

Como primer motivo, se alega quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación de diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma era pertinente.

1. La acusación particular, en su escrito de conclusiones provisionales, solicitó como medio de prueba la lectura de todos los folios de las actuaciones, incluida la lectura del acta del juicio celebrado ante el Juez de lo Penal número dos de Jerez de la Frontera en el procedimiento abreviado 291/00, de 28 de marzo de 2000, en la que la menor, al ser explorada, manifiesta haber sido objeto de agresión sexual por su padre.

   Por auto de 15 de abril de 2002, la Audiencia Provincial de Cádiz admitió como pertinentes las pruebas propuestas. No obstante, en el acto de la Vista Oral no se procedió a la lectura de la diligencia solicitada, reiterando su petición la acusación particular, que ante su denegación elevó la correspondiente protesta.

   La defensa estima que la diligencia denegada resultaba en extremo importante para el esclarecimiento de los hechos.

2. La doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional han venido a establecer que la denegación injustificada de pruebas pertinentes y útiles propuestas por los litigantes integra vulneración de derechos fundamentales de carácter procesal, reconocidos en el art. 24 de la CE, como son el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a la tutela judicial efectiva y el de utilizar los medios de prueba pertinentes.

   Ahora bien, el derecho del justiciable a utilizar todos los medios de defensa ha sido elevado a rango constitucional, tal derecho viene limitado por el mismo texto constitucional que exige que esos medios de prueba sean pertinentes a tal fin defensivo. Así, la jurisprudencia de esta Sala -cfr. Sentencias de 8 de mayo y 9 de junio de 2001- tiene afirmado que no toda prueba propuesta por quien se defiende en un proceso penal ha de ser admitida, sino tan solo aquella que es conducente y pertinente a la defensa del proponente. El derecho constitucionalmente garantizado no es, pues, un derecho absoluto y sin límites, sino que se modera en función de las finalidades de defensa a que está encaminado.

   Asimismo, constante jurisprudencia de esta Sala ha señalado una serie de requisitos para que tal motivo casacional prospere, y que podemos resumir en los siguientes:

   1. ) Que la prueba haya sido pedida en tiempo y forma, bien en el escrito de conclusiones provisionales, bien en el Acto del Juicio Oral, en el caso del procedimiento abreviado, conforme al artículo 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   2. ) Que esté relacionada con el objeto del proceso y sea útil, es decir con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo, lo que significa probar la necesidad de que se hubiera practicado en el juicio porque su práctica hubiera determinado un fallo distinto al contenido en la sentencia que en el caso se dictó.

   3. ) Que la prueba propuesta sea denegada, de forma inmotivada.

   4. ) Que sea posible su realización por no haber perdido aún capacidad probatoria y

   5. ) Que ante la denegación de su práctica se formula protesta por su proponente.

   No obstante lo anterior, la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional (S. de 18 de abril de 2000, por todas), como del Tribunal Supremo (sentencia de esta Sala de 23 de noviembre de 2001, por todas), no obliga por ello a admitir toda diligencia de prueba propuesta, en tiempo y forma, o, en su caso, a suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia.

3. En el caso que es objeto el presente recurso, a la vista de los razonamientos que el Tribunal de Instancia ha hecho para dictar el fallo absolutorio por estimar que no quedaban probados los hechos objeto de acusación, la diligencia de prueba solicitada por la parte recurrente, aunque admitida en origen, resultaba innecesaria para esclarecimiento de los hechos, en cuanto que se trataba del acta de la Vista celebrada ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Jerez de la Frontera, en el que simplemente se recogían las afirmaciones ya efectuadas en su momento por la menor en la denuncia efectuada por su madre, concretamente que su padre "le pegaba con un cuchillo", refiriéndose a los genitales.

   El Tribunal, para llegar a su convencimiento incriminatorio, valoró la declaración de la menor, cuya corta edad en el momento de suceder los supuestos hechos, junto con el tiempo transcurrido desde la interposición de la denuncia hasta la celebración de la Vista, llevaron a no esclarecer nada. A ello se unió el resultado negativo de las exploraciones realizadas a la menor, una, por la médico forense María Purificación junto con el ginecólogo del Hospital de Porto Real, en la que los peritos tuvieron que desistir ante la reticencia de la niña a la exploración y, la segunda, por la médico forense de Arcos María Rosario en abril de 1999, quien, junto con el ginecólogo de guardia, pese a las manifestaciones que la menor hacía, no apreciaron ni lesiones erosivas ni contusas en la región perineal y perianal, encontrando además que el himen estaba intacto. Es evidente que ante este conjunto valorativo, la lectura del acta en la que la menor reiteraba lo ya dicho y puesto de manifiesto en la denuncia por su madre hubiese sido inoperante.

   A todo lo anterior, el Tribunal ha unido la valoración del informe del pediatra Jose Ángel, quien, ante la persistencia de una vulvitis inespecífica de la menor, la remitió al servicio de ginecología correspondiente, estimando que dada la posible múltiple etiología de esa molestias, aun pudiendo ser un indicio en apoyo de la acusación, no era concluyente, dada la posibilidad de su origen diverso.

   Por último, el Tribunal tomó en consideración el informe pericial psicológico realizado por la psicóloga Carolina, a la que en un pormenorizado análisis resta evidencia objetiva, al no haberse realizado el test específico y determinante sobre la credibilidad de la menor.

   Todo lo anterior demuestra que la convicción de los hechos, o, en el presente caso, la falta de convicción sobre los hechos denunciados la obtiene el Tribunal en conciencia sobre la base del conjunto probatorio practicado en el Acto de la Vista Oral, para el que la lectura de la diligencia interesada por la parte recurrente no hubiera arrojado luz alguna, entre otros motivos evidentes porque el Acta de la Vista ante el Juez de lo Penal de Jerez de la Frontera se limitaba a reflejar las expresiones manifestadas por la menor que ya habían sido tenidas en cuenta.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como segundo motivo se alega quebrantamiento de forma, al amparo de artículo 851. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados.

1. La parte recurrente estima que, en el presente caso, la sentencia recurrida se limita a transcribir las manifestaciones hechas por la madre de la menor en la denuncia formulada contra Carlos Alberto sin otras referencias.

2. Según doctrina jurisprudencial que recogen las sentencias 262/98 de 24.2 y 302/2000 de 21.7, son elementos integrantes del quebrantamiento de forma de falta de claridad en los hechos probados, previsto en el inciso primero del art. 1º del art. 851 de la LECrim.:

   1. Que el vicio de falta de claridad tenga lugar en los hechos recogidos en la sentencia, ya en la narración histórica, ya en las afirmaciones fácticas que se contengan en la fundamentación jurídica.

   2. Que los hechos sean necesarios para la subsunción en las normas penales aplicables; y

   3. la falta de claridad propiamente dicha existirá cuando en los hechos declarados probados, tanto en los que están contenidos en el apartado que les es propio, como en los fundamentos jurídicos, se produzca una incomprensión, por la ininteligibilidad de las frases utilizadas, o por su ambigüedad o carácter dubitativo, de forma que se provoque una laguna o vacio en la descripción histórica.

   El vicio denunciado se produce no sólo cuando gramaticalmente resulta incomprensible el "factum" (por ambigüedad, por oscuridad, por deficiente redacción, por imprecisión) sino también cuando por la omisión de datos o circunstancias importantes se impide conocer la verdad de lo acontecido, con la lógica consecuencia de que entonces se hace imposible determinar la existencia del delito, la participación concreta del acusado, la concurrencia de circunstancias modificativas o incluso el contenido de los distintos pronunciamientos civiles, si se quiere entrar dentro de las estructuras de lo que debe ser la tutela judicial.

   En definitiva, entiende la Sala que concurre el quebrantamiento de falta de claridad en el supuesto de ausencia de los datos precisos e imprescindibles para la subsunción y de carencia de los presupuestos necesarios para la concreta individualizada tipificación del comportamiento activo u omisivo. No integrarán quebrantamiento de forma las omisiones relativas a algunos extremos del "factum", derivadas de la falta de sustento probatorio de los mismos. (STS de 22 de julio de 2003).

   El art. 851.2º de la LECrim., en la redacción dada por la Ley de 28 de junio de 1933, en conexión con lo establecido en el art. 142 de la Ley Procesal Penal, exige que las sentencias penales, sean condenatorias o absolutorias, expresen clara y terminantemente los hechos que han quedado probados (formulación positiva), sin que baste la expresión de que no han quedado probados los alegados por las acusaciones.

   Interpretando el mandato contenido en el art. 851.2º de la LECrim. la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que las sentencias deberán contener una relación de los hechos que se estiman enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, de los que pueden directamente deducirse el pronunciamiento condenatorio o de libre absolución; y ha considerado que procede la estimación de la denuncia sobre el vicio formal cuando se aprecie una carencia absoluta de declaración de todo hecho o cuando la resolución se limita a declarar genéricamente que no están probados los que son base de la acusación (STS 21.22.2000 y 392/2002 de 8.3) (STS de 13 de octubre de 2003).

3. En el presente caso, en la lectura de los hechos declarados probados se aprecia efectivamente que en el mismo se resumen los hechos denunciados por la madre de la menor Carina, pero no sólo éstos, sino también, sucesos posteriores a la mencionada denuncia como el intento de mantener relaciones sexuales con la denunciante por su marido aquella noche o el abandono del hogar familiar de la denunciante con la menor. En el caso de los pronunciamientos absolutorios, la Ley de Enjuiciamiento Criminal determina como requisito formal que se haga pronunciamiento de los hechos declarados probados, sin que pueda limitarse exclusivamente a que no han sido acreditados los hechos objeto de acusación. Así las cosas se comprueba que el presente caso se respeta dicha previsión legal, describiéndose la narración fáctica como Montserrat madre de la menor Carina, en virtud de ciertas frases pronunciadas por su hija cuando la bañaba que permitían suponer que el padre había tenido ciertos contactos de índole sexual con la menor, formuló una denuncia ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Arcos de la Frontera y que posteriormente puso en conocimiento de estas circunstancias a su marido, que las negó y que, por último, el día 8 de abril de 1999, abandonó el domicilio conyugal con la niña Carina.

   Así las cosas, no puede estimarse que la sentencia haya incurrido en el defecto formal denunciado por la parte recurrente, por lo que procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como tercer motivo se invoca infracción del artículo 24 de la Constitución, al amparo del artículo 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

1. Estima la parte recurrente que la denegación de la diligencia de prueba admitida y no practicada, implicó un quebrantamiento del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa de su posición procesal.

2. Aunque la indefensión «consiste en un impedimento del derecho a alegar y de demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte por el órgano judicial en el transcurso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándole de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción» (STC 89/1986, fundamento jurídico 2º), no puede desconocerse que el «concepto de indefensión con trascendencia constitucional es de carácter material y no formal, de modo que no podrá alegarse en esta sede si, aun existiendo una omisión judicial lesiva, en principio, del derecho a ser oído en un proceso (...) no se ha observado frente a aquélla (...) la debida conducta diligente» (STC 8/1991, fundamento jurídico 3º), por lo que «no toda vulneración de normas procesales produce indefensión en sentido constitucional, pues ésta sólo tiene lugar cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone en su alcance para la defensa de sus derechos» (STC 13/1999, entre las más recientes) (STC nº 98/1999, de 31 de mayo).

   Como recuerdan las sentencias de esta Sala de 10 de enero de 2003 y de 22 de abril de 2002, "el radical efecto de la nulidad no se deriva de cualquier irregularidad u omisión procesal, sino únicamente de aquellas que ocasionen indefensión en sentido material. Esta indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Española, ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo. Por eso, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal, para la cual resulta necesaria pero no suficiente la mera transgresión de los requisitos configurados como garantía, no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca". En definitiva, como, concisamente, recuerda la STS nº 2153/2001, de 15 de noviembre, "no basta la existencia de algún defecto o irregularidad procesal si no conlleva la privación o menoscabo, negación o limitación del derecho de defensa en un proceso con todas las garantías (en este sentido SSTC 90/1988, 181/1994 y 20/1998)".

3. Como se ha expuesto en el ordinal segundo de la presente resolución, en relación con el primer motivo del recurso, que comparte en realidad el mismo contenido impugnativo que el motivo presente, la falta de práctica de la diligencia de prueba solicitada por la parte recurrente no se revelaba necesaria para el esclarecimiento de los hechos ni disminuía las posibilidades de defensa de su postura procesal, en cuanto que las manifestaciones de la menor se tomaron en consideración por el Tribunal, al margen de la prueba citada, que, además, carece de condición documental propia en cuanto el Acta de la Vista, en este caso ante el Juzgado de lo Penal de Jerez de la Frontera, autenticada por el Secretario, es reflejo de lo acontecido en el curso de ese acto procesal pero no de la verdad intrínseca de las declaraciones de los testigos plasmadas en el Acta, en defecto, por ello, de valor probatorio.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como cuarto motivo, se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en las que en la apreciación de la prueba.

1. Como documentos que sustenten este motivo, alega la parte recurrente, en primer lugar, el acta del juicio celebrado ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Jerez de la Frontera, que fue suspendido a instancia del Ministerio Fiscal para dar lugar al Sumario presente, el informe pericial de la psicólogo Carina, en la que se afirmaba que la menor no tenía capacidad alguna de fabulación, las testificales de referencia de la madre de la menor y de los guardias civiles actuantes, así como el informe médico obrante en las actuaciones del doctor Jose Ángel, en el que se aprecie que la menor sufría un cuadro de vulvovaginitis.

2. Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba.

   Como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial, con las excepciones que en ésta prueba se han señalado jurisprudencialmente y que permiten su calificación de documento a los efectos del recurso de casación. La razón de tal exclusión radica en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe.

   En segundo lugar, el documento ha de acreditar manifiestamente el error en la apreciación de la prueba. Para ello, del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho determinante no incluido en la declaración fáctica.

   Además, el documento designado no debe entrar en colisión con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al Tribunal de instancia apreciar y ponderar el conjunto probatorio y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal.

   Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia para la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia. (Sentencias de 27 de septiembre de 1.999, 21 de enero y 13 de febrero de 2.001, entre otras) (STS 30/01/2004)

   Por otro lado, como es doctrina reiterada, los informes periciales constituyen pruebas personales y no documentales como es preciso para la prosperabilidad de estos motivos (art. 849.2º LECrim.), aunque excepcionalmente esta Sala les reconoce carácter documental a efectos casacionales cuando concurren ciertas circunstancias (existencia de un único informe, o de varios plenamente coincidentes, que hayan sido asumidos por el Tribunal sentenciador, de un modo parcial, al declarar los hechos considerados probados, silenciando sin justificación alguna extremos jurídicamente relevantes, o llegando a conclusiones divergentes de las de los peritos sin una explicación razonable) (STS 3-11-00).

3. Los documentos citados por la parte recurrente en el caso objeto de pronunciamiento no reúnen la condición de documento a los efectos establecidos por artículo 849,2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto que obviamente el acta de la Vista Oral celebrada ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Jerez de la frontera, en el que se acordó la inhibición a la Audiencia Provincial, recogería simplemente las manifestaciones hechas por la menor, no acreditándose ni la posible veracidad de las mismas, que, por otro lado, ya habían sido recogidas tanto en la denuncia como las sucesivas declaraciones de la menor.

   Respecto a las declaraciones de la madre, las mismas integran prueba testifical, que por su naturaleza personal, sometidas a la apreciación directa e inmediata del Tribunal, no son idóneas para considerarse como documento a los efectos de la vía casacional del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y que, por lo tanto, no sirven para fundamentar este motivo.

   Por último, en lo que se refieren a los informes periciales de la psicóloga y del doctor Jose Ángel, de su lectura nos infiere la condición de literosuficiencia, entendida como calidad acreditativa evidente del error del juzgador, toda vez que el Tribunal ha expresado claramente por qué razón aun admitiendo los informes, no los considera como conclusivos ni determinantes. Se observa que el Tribunal no contradice las conclusiones de sus informes, sino simplemente, en el caso de la doctora psicóloga, lo estima incompleto e inconclusivo, por faltar el test de credibilidad, y en el caso del doctor Jose Ángel, porque admitiendo, como se desprende del informe, la existencia de una vulvovaginitis, dada su etiología diversa, no deduce por ello la certeza de la comisión de los actos libidinosos denunciados.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884. 6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA

   NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

   Se declara la pérdida del depósito de la parte recurrente, en caso de que lo hubiera constituido.

   Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

   Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.