STS 710/2002, 13 de Octubre de 2003

El Juzgado de Instrucción número 3 de Murcia, instruyó Sumario con el número 9 de 1999, contra Alfonso , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, cuya Sección Tercera, con fecha ocho de octubre de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: "UNICO.- El procesado Alfonso , nacido el 29 de mayo de 1.991, con DNI. número NUM000 y sin antecedentes penales, contrajo matrimonio con Montserrat , naciendo en fecha 29 de marzo de 1.988 su hijo Juan Ramón .

En fecha 11 de junio de 1993, el procesado y su esposa obtuvieron, de mutuo acuerdo, su separación en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de los de esta capital, quedando el hijo habido durante el matrimonio bajo la custodia de la Sra. Montserrat , y conservando el padre el derecho a un régimen de visitas, sin que haya quedado acreditado que desde que se produjo la ruptura matrimonial y cuando el menor acudía a ver a su padre, éste, con ánimo de satisfacer su libido le hiciese tocamientos lúbricos en la ducha o cuando se acostaban juntos en la cama, o que llegara a efectuarle, con su miembro viril, diversas penetraciones por vía anal. No habiendo quedado acreditado que la encopresis y las irritaciones que el menor sufría en la zona anal, tuviesen su causa en tocamientos o penetraciones".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos absolver y absolvemos al procesado Alfonso del delito de abusos sexuales por el que venía siendo acusado por el Ministerio y la Acusación Particular, declinando de oficio las costas procesales.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, por la Acusación Particular en representación de Montserrat , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La Acusación Particular, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. se alega error de hecho en la valoración de la prueba.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. por infracción del art. 24.1º de la CE.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por inaplicación indebida del art. 182.1º y 2º en relación con el art. 181 y 180.3º y 4º, así como subsidiariamente infracción del art. 181 todos ellos del CP. y del art. 24.1º de la CE.

al amparo del art. 851.1º de la LECrim.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la inadmisión y subsidiariamente la impugnación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día siete de mayo del año dos mil tres.

Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

1.- Procederá examinar en primer lugar el motivo cuarto del recurso, basado en quebrantamiento de forma, por hallarse impuesta tal prioridad por los arts. 901 bis a) y 901 bis b) de la LECrim.

Se formula tal motivo cuarto, al amparo del art. 851.1º inciso primero de la LECrim., por no expresarse en la sentencia clara y terminantemente los hechos que se consideran probados, y al amparo del número 2 del citado artículo, por haberse expresado en la sentencia solamente que no se han probado los hechos alegados por las acusaciones, sin hacer expresa relación de los que resultan ser probados.

Señala el recurrente que la sentencia recoge literalmente los hechos alegados en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal -y efectivamente así lo hace respecto de las siete primeras líneas de tal escrito- y a continuación se limita a establecer que no se ha probado el hecho alegado por la acusación pública -refiriéndose a los hechos señalados en las siete últimas líneas del escrito de conclusiones provisionales del Fiscal-.

Se pone de relieve en el recurso que en la sentencia no se niegan todos los hechos establecidos por la acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales, y así concretamente no se niega que la compañera sentimental de Alfonso dormía sola en una cama, ni que el acusado se acostaba los fines de semana con su hijo, y que éste venía sufriendo desde el año 1998 trastornos psicológicos graves, de los que venía siendo tratado.

Se señala por el recurrente que el Tribunal "a quo" no ha recogido como probados hechos reflejados en los Fundamentos de la sentencia, como el que reveló Juan Ramón a su abuela, o el hecho de que el acusado ponía al menor desnudo encima de él en la bañera y de que le metía la esponja por el culo y que como tenía las uñas largas, le hacia sangre.

En la sentencia se silencia también que el menor ha sido coincidente en sus declaraciones, habiendo manifestado que estaba preocupado por su hermano menor.

Se pone de relieve por el recurrente que el Tribunal silenció que los peritos que dictaminaron en el proceso coincidían en la descripción de los abusos sexuales que realizaba el padre y recogieron como dato clínico las pesadillas de persecución, típicas de los niños abusados sexualmente y descartaron la posibilidad de un relato sugerido por la madre u otro familiar.

2. - El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, ya que la sentencia no se limita a negar la prueba de los hechos alegados por las acusaciones, en cuanto que hay una parte del relato fáctico en la que se dan por probados algunos extremos aducidos por el Fiscal.

   Indica el Ministerio Público que cuando en el recurso se dice que la Audiencia ha silenciado que la víctima ha sido siempre coincidente en tres declaraciones o que ha dejado de manifestar el motivo por el que el padre tuviese la costumbre de ducharse con su hijo de siete años de edad, se olvida que sobre todos esos puntos se da cumplida respuesta en la Fundamentación Jurídica.

3. - Según doctrina jurisprudencial que recogen las sentencias 302/97 de 11.3, 262/98 de 24.2 y 302/2000 de 21.7, son elementos integrantes del quebrantamiento de forma de falta de claridad en los hechos probados, previsto en el inciso primero del art. 1º del art. 851 de la LECrim.:

   1. Que el vicio de falta de claridad tenga lugar en los hechos recogidos en la sentencia, ya en la narración histórica, ya en las afirmaciones fácticas que se contengan en la fundamentación jurídica (entre muchas, sentencias de 6.2.85, 11.6.88 y 102/95; b) Que los hechos sean necesarios para la subsunción en las normas penales aplicables; y c) la falta de claridad propiamente dicha existirá cuando en los hechos declarados probados, tanto en los que están contenidos en el apartado que les es propio, como en los fundamentos jurídicos, se produzca una incomprensión, por la ininteligilidad de las frases utilizadas, o por su ambigüedad o carácter dubitativo, de forma que se provoque una laguna o vacio en la descripción histórica (SS. de 25.10.90, 19.2, 15.4 y 27.5.91, 8.6, 16.9, 15.4 y 27.5.91, 8.6, 16.9 y 31.10.94, 1456/93 de 21.6, 107/93 de 20.1 y 777/95 de 13.6).

   El vicio denunciado, según exponen las sentencias de 20.1 y 21.6.93, 16.5 y 28.10.96, se produce no sólo cuando gramaticalmente resulta incomprensible el "factum" (por ambigüedad, por oscuridad, por deficiente redacción, por imprecisión) sino también cuando por la omisión de datos o circunstancias importantes se impide conocer la verdad de lo acontecido, con la lógica consecuencia de que entonces se hace imposible determinar la existencia del delito, la participación concreta del acusado, la concurrencia de circunstancias modificativas o incluso el contenido de los distintos pronunciamientos civiles, si se quiere entrar dentro de las estructuras de lo que debe ser la tutela judicial.

   Entiende la Sala que concurre el quebrantamiento de falta de claridad en el supuesto de ausencia de los datos precisos e imprescindibles para la subsunción y de carencia de los presupuestos necesarios para la concreta individualizada tipificación del comportamiento activo u omisivo (SSTS. de 2.10.88, 8.6.92, 9.6.93, 9.5.94, 31.10.95, 22.2.96 y 3.4.98). No integrarán quebrantamiento de forma las omisiones relativas a algunos extremos del "factum", derivadas de la falta de sustento probatorio de los mismos.

   El art. 851.2º de la LECrim., en la redacción dada por la Ley de 28 de junio de 1933, en conexión con lo establecido en el art. 142 de la Ley Procesal Penal, exige que las sentencias penales, sean condenatorias o absolutorias, expresen clara y terminantemente los hechos que han quedado probados (formulación positiva), sin que baste la expresión de que no han quedado probados los alegados por las acusaciones.

   Interpretando el mandato contenido en el art. 851.2º de la LECrim. la jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 31.5.91, 16.6.92 y 15.9.93) ha establecido que las sentencias deberán contener una relación de los hechos que se estiman enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, de los que pueden directamente deducirse el pronunciamiento condenatorio o de libre absolución; y ha considerado que procede la estimación de la denuncia sobre el vicio formal cuando se aprecie una carencia absoluta de declaración de todo hecho o cuando la resolución se limita a declarar genéricamente que no están probados los que son base de la acusación (S. 16.5.95, 21.22.2000 y 392/2002 de 8.3).

4. - Con apoyo en la doctrina precedentemente expuesta y en lo dictaminado por el Fiscal, recogido en el anterior apartado 2, el motivo cuarto del recurso de casación debe ser desestimado, en cuanto que: a) los hechos probados no son ininteligibles); b) El Tribunal de instancia no se limita a afirmar aquéllos que no se han acreditado, sino que determina también extremos fácticos probados y; c) la sentencia contiene una relación de los hechos que se estiman enlazados con las cuestiones que han de resolverse en el Fallo.

1.- El motivo primero del recurso de casación se formula por infracción de Ley, con base en el art. 849.2º de la LECrim., al haber incurrido la sentencia en error de hecho en la apreciación de las pruebas, resultante de los siguientes documentos: Informe pericial de Dª Regina y Dª Andrea , obrante a los folios 257 a 271, 281 y 282; informe pericial de D. Benedicto y Dª Inmaculada , a los folios 86 a 97 de autos, informe pericial de Dª Valentina , a los folios 5 a 9, 37 a 41, 119, 120, 151, 152, 157, 158, 213 y 214; certificado médico de D. Ángel Daniel , obrante a los folios 10, 145 a 157 y; certificado médico del Dr. D. Jose Miguel y otro facultativo firmante, obrante a los folios 111, 112, 248, 249 y 250. Tales documentos demuestran, la equivocación evidente del Juzgador, al no haberse declarado el siguiente hecho probado: "El procesado introdujo su pene por vía anal a su hijo Juan Ramón , en más de diez ocasiones, cuando se duchaban juntos y dormían juntos, en los fines de semana en los que el padre ejercía su derecho de estancia con su hijo, derecho que ejercía por la sentencia de separación de mutuo acuerdo de 11 de junio de 1993".

Se alega el motivo al amparo de la doctrina jurisprudencial que permite acreditar el error en la apreciación de la prueba fundándose en las pruebas periciales, equiparándolas a la documental a los efectos del art. 849.2º de la LECrim., siempre que todas las pruebas periciales sean coincidentes.

Cita el recurrente como coincidentes las siguientes pruebas periciales psicológicas y médicas.:

1. Informe pericial de Dª Regina y Dª Andrea , con los siguientes particulares: "Conclusiones: aparecen datos que se dirigen hacia la credibilidad de lo relatado por el menor. Por ejemplo, los excesivos detalles que da el niño, y que no aparecían en el relato sugerido. La buena relación afectiva mantenida con el padre, el deseo del menor de no hacer daño a nadie. La retractación del niño tras un primer comentario sobre el tema (enero de 1997). Las pesadillas de persecución que aparecen en el menor suelen ser también características de la presencia de abuso sexual en niños y adultos".

2. Informe pericial de D. Benedicto y Dª Inmaculada , con los siguientes particulares: "Más avanzada la entrevista, nos revela que el abuso que cometía su padre cuando él tenía de 4 a 7 años, que fue después de separarse sus padres y durante los fines de semana que iba con él, me metía el dedo en el culo y me decía que no lo dijera, que me compraría faisanes, pavos reales, etc. lo hacia por las noches. Narrar una sentencia congruente, expresar sentimientos congruentes con los hechos, informar de que ha habido repetición del abuso, se describen o encuentran efectos físicos. Valoración. Sopesando los IPP podemos mantener tal y como apunta este informe que el menor sufría abuso sexual. En este momento podemos establecer la hipótesis de que el menor si mantuviese una relación terapéutica con un profesional probablemente en la terapia aflorasen nuevos episodios de hechos alusivos".

3. Informe pericial de Dª Valentina , con los siguientes particulares: "Comentarios. Se puede decir que este caso cumple una serie de tópicos en torno a la ocurrencia del abuso sexual. Como última observación, quisiera llamar la atención sobre el riesgo de abuso sexual que tiene el bebé que hay en el hogar paterno (informe de 22.7.98) 2º Informe pericial: Descripción del abuso sexual. Durante dos sesiones principalmente y en otras sucesivas. Juan Ramón relató conductas sexuales que su padre llevó a cabo con él. Al principio con cierta vergüenza y posteriormente con mayor confianza, el niño describió como su padre le metía la picha por el culo en la bañera y le salía lefa, y también se la metía mientras lo masturbaba en la cama de lado, mordiéndome por el cuello y por todo el cuerpo ... y soplándome por la barriga" (informe de 17.6.99).

4. Certificado médico de D. Ángel Daniel , con los siguientes particulares: "Juan Ramón de 10 años de edad acudió a mi consulta por presentar un cuadro de encopresis con una evolución aproximada de tres años. En la exploración clínica no destaca nada en especial a nivel general, excepto en el área anal que refleja un ano dilatable con mayor facilidad de lo que es habitual en esa edad".

5. Certificado médico del Dr. D. Jose Miguel y otro facultativo firmante, con los siguientes particulares: "Juicio diagnostico: Normalidad neurológica en el momento actual. Encopresis de causa no neurológica".

Indica el recurrente que la Sala de instancia reconoce en el Fundamento Tercero de la sentencia impugnada que los informes psicológicos se inclinan por la veracidad de lo manifestado por el menor, basándose en una serie de indicadores, pero introduce una serie de consideraciones ilógicas para no tener en cuenta las citadas pericias.

Se critican también en el recurso los razonamientos acerca de la poca solidez de las corroboraciones expuestas en la sentencia recurrida, centrados en las contradicciones apreciables entre lo declarado por la madre y por la abuela materna de Juan Ramón y también se rechazaron las contradicciones de los informes médicos alegadas en la sentencia respecto a la encopresis del menor, puesto que todos los facultativos señalaron que tal trastorno orgánico no era debido a causas neurológicas y que podría prevenir de abusos sexuales. Se ponen de relieve por el recurrente los particulares de los informes que relacionan la dilatación del ano del menor con posibles abusos sexuales (Informe del Dr. Ángel Daniel y de Dra. Regina y Dª Andrea ) aunque reconociendo que podía ser debida a otras causas.

Se citan también en el recurso los argumentos de la sentencia que cuestionan la credibilidad de las manifestaciones del menor, por haber ampliado las imputaciones en su segunda declaración; dado que los cinco peritos informaron que era normal tal tipo de ampliaciones, y se destaca en el recurso el valor moral del niño por haber hablado del tema seis veces, tres antes los psicólogos y tres ante los jueces, pese a las amenazas de su padre que dieron lugar a una condena de éste el 17 de octubre de 2001, por delito continuado de obstrucción a la Justicia.

2. - El Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del motivo por entender que la recurrente lo que propugnaba era una nueva valoración de la prueba, con olvido de que tal función constituía una competencia exclusiva del Tribunal de instancia. Concretamente según el Ministerio Público se pretendía indebidamente en el recurso la revisión de la valoración que hacia la Audiencia sobre las declaraciones de la víctima.

3. - Conforme a la doctrina de esta Sala, manifestada, entre otras, en sentencias de 8.8.87, 21.8.88m 19.4.89, 20.2.92, 2.2 y 21.5.93, 14.12.93, 21.2.94 y 27.2, 12 y 13.3 y 25.4.95, 22 y 31.1.96, 852/97 de 12.6, 1364/97 de 11.11, 1472/98 de 30.11, 140/99 de 8.2, 1428/2000 de 23.9, 1378/2000 de 2.2, 728/2001 de 3.5, 2093/2002 de 28.11, 2207/2003 de 3.1, 371/2003 de 15.3, el error en la apreciación de la prueba con apoyo en documentos, previsto en el art. 849.2º de la LECrim., exigirá: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental, consistente básicamente en manifestaciones escritas o fijadas por métodos vídeo o audiográficos, de sucesos fácticos o de declaraciones de conocimiento o de la voluntad; siendo característico de los documentos su origen extra procesal; por lo que no podrán considerarse documentos en principio los actos procesales documentados, ni los atestados, ni las pruebas personales, como la de confesión, testifical y pericial; 2º) Que la prueba documental, de sustentarse en escritura o palabras, sea "litero suficiente", y no necesite medios complementarios corroboradores; 3º) Que el documento acredite un dato de hecho incompatible con aquéllos que ha fijado como probados la Audiencia, o que siendo compatible con la narración histórica, no haya sido recogido en ella; 4º) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, y 5º) Que el error de hecho acreditado por el documento sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar algunos de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar.

   Las pericias se han considerado excepcionalmente como documentos demostrativos de error en la apreciación de la prueba por la jurisprudencia de esta Sala (SS. 1050/93 de 13.5, 269/93 de 30.12, 190/96 de 4.3, 323/96 de 22.4, 492/97 de 15.4, 391/98 de 20.11, 592/99 de 15.4, 1778/2000 de 21.11, 1315/2001 de 4.7, 728/2001 de 3.5, 2013/20002 de 28.11 y 320/2003 de 4.3), cuando se trata de un dictamen único o de varios coincidentes de modo absoluto y el Juzgador haya incorporado su contenido de modo fragmentario o en absoluta contradicción con las reglas de la lógica y la racionalidad.

4. - El examen de las actuaciones que autoriza el art. 899 de la LECrim. revela que obran en los informes periciales los particulares citados en el motivo.

5. - Partiendo de la doctrina expuesta en el anterior apartado 3, el motivo primero del recurso de casación debe ser desestimado, puesto que los particulares de las pericias citadas por el recurrente no acreditan de forma literosuficiente los actos integrantes de delito de abuso sexual que se mencionan en el motivo y que se imputan a Alfonso en los escritos de acusación. En realidad, los informes periciales más que demostrativos de los hechos delictivos incriminados, son acreditativos de la sinceridad y fiabilidad de las declaraciones del testigo principal -la víctima-, pero no pueden sustraer al Tribunal de instancia la competencia que para valoración de tal testimonio y de toda prueba le atribuye el art. 741 de la LECrim.

1.- El segundo motivo del recurso de casación se formuló al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del art. 24.1 de la CE., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión.

Entiende el recurrente que en este proceso se ha infringido el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente constitucional del derecho a obtener una sentencia que no sea patentemente irrazonable e ilógica. Es irrazonable según el recurso, que, en un proceso en el que ha declarado un menor la existencia de abusos sexuales en el juicio plenario y en la instrucción, y que dicho menor ha sido corroborado por varios peritos, coincidentes en que sus declaraciones son veraces, no se aprecie en la sentencia la existencia de dichos abusos.

Pone de relieve el recurrente la falta de toda prueba exculpatoria para el acusado a lo largo de las actuaciones y el silencio del Tribunal de instancia acerca de la coincidencia de las declaraciones del menor y sobre sus manifestaciones de estar preocupado por los posibles abusos que pudiera sufrir su hermano.

Reiterando lo argumentado en otros motivos, se critica en el recurso que no se explicasen en la sentencia los motivos por los que el acusado se duchaba y se acostaba con su hijo.

Se indica en el motivo que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva tuvo lugar en el caso enjuiciado por la deficiente motivación del a sentencia justificadora de la absolución.

También se interesa en el motivo la aplicación del párrafo 5 del art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y que se tuviera en cuenta el Dictamen emitido por el Comité de Derecho Humanos del citado Pacto Internacional de 20 de julio de 2000, en el sentido de permitir una revisión completa de los hechos probados atribuido al procesado.

Y finalmente, se destaca por el recurrente que la sentencia recurrida había infringido el art. 19.1 y 2 de la Convención de Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en el que se establece que se adoptarán las medidas adecuadas para proteger al niño de todo abuso físico y mental, incluido el abuso sexual.

2. - El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, por entender que no se había vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto que el Tribunal había dado respuesta fundada en Derecho -aunque no fuese favorable- a las pretensiones de la acusación.

3. - Según se expone en las sentencias de esta Sala 249/98 de 24.2 y 1494/99 de 2.1.2000, el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 de la CE. es un derecho de contenido complejo, cuyas más importantes manifestaciones son las siguientes: a) el derecho a acceder a los Jueces y Tribunales en defensa de los derechos e intereses legítimos; b) el de tener la oportunidad de alegar y probar las propias pretensiones en un proceso legal y en régimen de igualdad con la parte contraria, sin sufrir en ningún caso indefensión; c) el de alcanzar una respuesta razonada y fundada en derecho dentro de un plazo razonable; d) el de ejercer los recursos establecidos por la Ley frente a las resoluciones que se estiman desfavorables; y e) el de obtener la ejecución del fallo judicial. La tutela judicial efectiva se obtiene al conseguirse una respuesta fundada en derecho a la pretensión formulada, aunque la misma no sea estimatoria de la petición de la parte. El mencionado derecho fundamental exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venia ya preceptuado en el art. 142 de la LECrim., está prescrito por el art. 120.3º de la CE., y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3º de la misma Supraley

4. - Partiendo de la doctrina precedentemente expuesta y de conformidad con lo dictaminado por el Ministerio Fiscal, el motivo segundo del recurso de casación debe ser desestimado, ya que no se vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusadora particular -parte recurrente- en cuanto que se dio por el Tribunal de instancia una respuesta motivada a las pretensiones acusatorias de dicha parte, aunque la respuesta se apartase de lo solicitado por ella.

No es aplicable al supuesto enjuiciado el párrafo 5 del art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 citado por el recurrente, que se refiere al derecho del acusado a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal Superior, y no amplían tal facultad revisora a la parte acusadora y a los casos en que el primer fallo haya sido absolutorio.

Y finalmente, es obvio que no se infringió el art. 19.1 y 2 de la Convención de Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, que impone medidas protectoras al niño de posibles abusos, en cuanto dicha disposición no obliga a la condena de todo acusado de abusos sexuales a menores.

1.- El tercer motivo del recurso de casación se formuló al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por infracción del art. 182.1 y 2 en relación con los arts. 181 y 180.3 y 4 del CP.

Dicho motivo se articuló, considerando que se estimaría el primero, basado en el art. 849.2º del CP. y por ello, al no haber sido acogido éste, el tercero también debe ser rechazado, en cuanto que los hechos probados en la redacción dada en la sentencia, no son subsumibles en los tipos penales mencionados, sancionadores del delito de abusos sexuales.

III.