STS, 10 de Junio de 2004

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias dictó sentencia el 1 de marzo 2001, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dña. Dolores Moreno Santana en nombre y representación de don Joaquín contra la desestimación presunta del recurso ordinario interpuesto contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Provincia de Las Palmas mencionado en el antecedente primero. Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso

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La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

El objeto del recurso es la Orden del consejero de Sanidad y Consumo del Gobierno de Canarias de 11 de septiembre de 1998, que desestimó el recurso ordinario interpuesto contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Las Palmas, que denegó la autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia en el núcleo «El Cebadal», al incumplirse los requisitos del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, en lo que respecta al numero de habitantes y a la consideración de la zona como núcleo aislado.

Se aportó certificación del secretario general del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, en el que consta una población censada de 375 habitantes, a los que se añaden las 1000 personas que según el certificado del comandante mayor de plaza interino, realizan actividades transitorias o fijas por la zona y pertenecen al acuartelamiento de La Isleta, así como las 3 500 personas que, según se dice, trabajan en las más de 400 empresas de la zona y los 10 000 transeúntes o clientes de las empresas que acuden diariamente, según el certificado del secretario ejecutivo de la Asociación de Pequeños y Medianos Empresarios de la urbanización industrial «El Cebadal».

Según la doctrina del Tribunal Supremo, en lo que se refiere al requisito subjetivo debe computarse los habitantes censados y los que como población flotante, de hecho o estacional, moren en el núcleo, sin que se dé esta circunstancia en los trabajadores de las empresas, clientes y visitantes que acuden en horario laboral, pero falta la circunstancia de constituir un conjunto humano establecido en el lugar.

Ni siquiera con una interpretación pro apertura es posible concluir que se cumple el requisito de núcleo de población.

El requisito de núcleo aislado no ha quedado debidamente acreditado. En la prueba pericial se delimitó el polígono, pero no se observan accidentes naturales o artificiales que lo separen de la zona contigua en la que se sitúan otras dos farmacias.

No existen obstáculos que dificulten el acceso.

Según la jurisprudencia es necesaria la sustantividad del núcleo dentro del casco urbano, que puede venir determinada por accidentes naturales por vías de difícil acceso o sometidas a un intenso y peligroso tráfico, u otros accidentes que impliquen una dificultad de comunicación superior a la normal.

No se acredita la especial dificultad que para los residentes de la zona supone su traslado a las farmacias más próximas, ni tampoco, el emplazamiento de la que se pretende abrir y podría suceder que para determinados habitantes del núcleo quedasen más cerca aquellas otras farmacias.

Falta la necesaria configuración geográfica individualizada del núcleo, tanto interna como externa, respecto a las distintas poblaciones que pudieran integrarlo. Esto es dudoso respecto a la población del acuartelamiento militar por su condición de realidad geográfica peculiar, perfectamente diferenciada del resto de la ciudad y con necesidad de una asistencia farmacéutica que debe ser mejorada en relación con las demás oficinas de farmacia existentes en la zona.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Joaquín se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

1. Motivo primero.

   Al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, pues no se han tenido en cuenta la totalidad de las pruebas incurriendo en falta de motivación.

   Según la sentencia no ha quedado debidamente acreditado el requisito de núcleo aislado. Del informe técnico obrante al folio 7 del expediente administrativo y del topográfico incorporado al informe pericial, se desprende que la zona litigiosa se encuentra delimitada por el mar y por dos zonas de uso restringido, el Puerto de la Luz, al este, y la zona militar de La Isleta, al noroeste, lo que determina que el lugar donde se pretende instalar la nueva farmacia reúne los requisitos que para la configuración de núcleo aislado se contienen en la normativa aplicable.

   Se acreditó el carácter aislado de esta zona respecto al resto de la ciudad por haber sido objeto de una ordenación urbanística independiente: el Plan Parcial del polígono industrial «El Cebadal», aprobado en 1973.

   Aunque existe doctrina jurisprudencial sobre la imposibilidad de analizar en casación la apreciación de la prueba realizada por el tribunal de instancia, es posible alegar la infracción de las normas que regulan el valor tasado de determinados medios probatorios o revisar la valoración de la prueba cuando ésta se aleje de la lógica y racionalidad procesal.

   Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1998.

   Análisis parcial o ilógico de parte de los documentos y de la prueba pericial, que ha colocado al recurrente en una evidente situación de indefensión.

   Cita las sentencias del Tribunal Constitucional de 7 de junio de 1991, 7 de julio de 1990 y 22 de octubre de 1990.

   Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1990.

2. Motivo segundo.

   Apartado d) del artículo 88.1 de la Ley, la sentencia infringe el artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, así como reiterada doctrina jurisprudencial, entre otras, las sentencias de 26 de enero de 1988, 1 de febrero de 1998, 15 de febrero de 1998, 26 de febrero de 1998, 31 de octubre de 1988, 16 de diciembre de 1988 y 24 de abril de 1992.

   La sentencia desestima la pretensión, pues la zona donde se pretende instalar la farmacia no constituye un núcleo urbano diferenciado ni dispone de la población necesaria.

   Tal afirmación constituye una interpretación parcial e improcedente de las pruebas al obviar el resultado de la prueba pericial, así como de la documental aportada.

   Vulneración de la doctrina contenida en las sentencias referidas, por no tener en cuenta que la delimitación del sector -el mar y la zona de uso restringido como son el Puerto de la Luz y la zona militar de La Isleta-, lo configuran como un núcleo aislado, que incluso fue objeto de una ordenación urbanística independiente, el Plan Parcial del Polígono Industrial «El Cebadal».

   En cuanto a la población la sentencia no computa los trabajadores de las empresas existentes, en contradicción con la reiterada doctrina jurisprudencial, que considera computable junto con los 375 habitantes censados, la población flotante determinada por los trabajadores de las empresas de la zona, así como los visitantes, unos 10 000 que acuden diariamente, según certificado del secretario ejecutivo de la Asociación de Pequeños y Medianos Empresarios de la urbanización industrial «El Cebadal», pues la exigencia de pernoctación quiebra cuando tal población es utilizada para complementar la censada.

   Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1992 y 10 de diciembre de 1991.

   Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 1983, 26 de octubre de 1988, 28 de octubre de 1988, 5 de diciembre de 1988 y 3 de octubre de 1989.

   Termina solicitando case y anule la sentencia recurrida y dicte en su lugar otra ajustada a derecho, resolviendo de conformidad con el suplico del escrito de demanda.

En el escrito de oposición al recurso presentado por la letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

1. - Inadmisibilidad del recurso.

   Al amparo de lo dispuesto en las disposiciones transitorias primera y tercera en relación con los artículos 8.3, párrafo primero, y 86.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, por no ser la sentencia impugnada susceptible de recurso de casación.

   Cita los autos del Tribunal Supremo, de 16 de febrero de 2002, 25 de febrero de 2002, 30 de marzo de 2002, 19 de octubre de 2001 y 26 de octubre de 2001.

   La sentencia impugnada ha sido dictada en única instancia por la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Al ser de fecha posterior a la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 de julio, y haber recaído en un asunto cuya competencia está atribuida a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo, por tratarse de actos dictados por una corporación de derecho público, en virtud de la delegación de competencias efectuada por la Dirección General de Salud Pública, que es un órgano integrado en un organismo autónomo, como es el Servicio Canario de Salud, que no extiende su competencia a todo el territorio nacional, y confirmada en vía de tutela por el consejero de Sanidad y Consumo conforme a lo establecido en el artículo 8.3 de la Ley de la Jurisdicción, le es aplicable el régimen de recursos para las sentencias de segunda instancia según su disposición transitoria primera con la consiguiente exclusión del recurso de casación.

2. - Desestimación del recurso.

   En cuanto al fondo del asunto se formulan dos motivos de casación, al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, pues no se han tenido en cuenta la totalidad de las pruebas practicadas y al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, ya que la sentencia infringe el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978 y reiterada doctrina jurisprudencial.

   El escrito de interposición del recurso de casación no cumple con los requisitos procesales exigidos por la jurisprudencia, no justifica los motivos por los que la sentencia es jurídicamente vulnerable, y no razona porqué la apreciación de la prueba es arbitraria o irrazonable, pues no basta con ofrecer su propia valoración de la prueba por considerarla más acertada.

   Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2000.

   Se reproduce el escrito de demanda.

   Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2002.

   Se alega que la sentencia ha infringido, sin especificar precepto alguno, el valor tasado de la prueba, pues no tiene en cuenta el informe técnico obrante al folio 7 del expediente administrativo y el topográfico incorporado al informe pericial, de los que se desprende la existencia de núcleo aislado.

   Según el fundamento jurídico cuarto de la sentencia es un hecho probado que a partir de dichas pruebas se constata todo lo contrario.

   No quedó acreditado el requisito de tener una población de hecho de 2 000 habitantes o que esté próxima a esa cifra, a los efectos de tener en cuenta la población flotante o aplicar los principios pro apertura y pro libertatis [a favor de la libertad], pues no estamos ante un supuesto dudoso, sino de incumplimiento manifiesto del requisito de población mínima.

   Termina solicitando que se dicte sentencia en la que, desestimando el recurso de casación, confirme íntegramente la sentencia recurrida por ser conforme a Derecho, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 1 de junio de 2004, en que tuvo lugar.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por la representación procesal de D. Joaquín contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias el 1 de marzo de 2001, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Orden del consejero de Sanidad y Consumo del Gobierno de Canarias de 11 de septiembre de 1998, que desestimó el recurso ordinario interpuesto contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos que denegó la autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia en el núcleo «El Cebadal» (Las Palmas de Gran Canaria), al incumplirse los requisitos del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.

En razón de la fecha de la sentencia recurrida, y por aplicación de lo dispuesto en la disposición transitoria 3ª de la Ley 29/1998 de 13 de julio, la normativa aplicable a la preparación, interposición y decisión del presente recurso es la contenida en dicha Ley.

Como ha quedado expuesto en el antecedente de hecho CUARTO de esta resolución, la letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, en su escrito de oposición al recurso de casación, solicita su inadmisión, alegando, en síntesis, que de acuerdo con las disposiciones transitorias primera y tercera, en relación con los artículos 8.3, párrafo primero, y 86.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, la sentencia impugnada no es susceptible de recurso de casación. Ha sido dictada, en principio, en única instancia, por la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Al ser de fecha posterior a la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 de julio, y haber recaído en un asunto cuya competencia está atribuida a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo, por tratarse de actos dictados por una corporación de derecho público, añade, en virtud de la delegación de competencias efectuada por la Dirección General de Salud Pública, que es un órgano integrado en un organismo autónomo, como es el Servicio Canario de Salud, que no extiende su competencia a todo el territorio nacional y confirmada en vía de tutela por el consejero de Sanidad y Consumo conforme a lo establecido en el artículo 8.3 de la Ley de la Jurisdicción, le es aplicable el régimen de recursos para las sentencias de segunda instancia según su disposición transitoria primera, con la consiguiente exclusión del recurso de casación.

Esta alegación debe ser estimada.

El presente recurso de casación se rige por la Ley 29/1998, de 13 de julio, con arreglo a lo que establece su disposición transitoria tercera, apartado 1. La sentencia impugnada se ha dictado con posterioridad a su entrada en vigor. El acto recurrido procede de la Consejería de Sanidad y Consumo del Gobierno de Canarias, que desestimó el recurso ordinario interpuesto contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos, en su reunión de 12 de junio de 1996, que denegó la autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia en el núcleo «El Cebadal», resolución que se adoptó por delegación de acuerdo con lo dispuesto en el apartado tercero de la Resolución de 8 de noviembre de 1995 del Servicio Canario de Salud, que delega las competencias que corresponden a la Dirección General de Salud Pública en los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de Santa Cruz de Tenerife y Las Palmas, al estar integrada la referida Dirección General de Salud Pública en el organismo autónomo Servicio Canario de Salud creado por Ley 11/1994, de 26 de julio.

Con arreglo a lo previsto en el artículo 8.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, los recursos que se deduzcan contra los actos de los organismos, entes, entidades o corporaciones de derecho público cuya competencia no se extienda a todo el territorio nacional, cual es el caso, están atribuidos al conocimiento de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo en única o primera instancia y, en segunda instancia, a las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, con arreglo al artículo 10.2.

Sentadas estas premisas, la cuestión que debe resolverse es el tratamiento que, a efectos de su impugnación, debe darse a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso- Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 de julio, en los procesos pendientes antes de esa fecha cuya competencia corresponda, conforme a la misma, a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo. Respecto de ellos, la disposición transitoria primera, apartado 1, preceptúa que continuarán tramitándose ante dichas Salas hasta su conclusión, como aquí ha ocurrido.

Es doctrina consolidada de esta Sala (autos de 16 de junio de 2000, 30 de octubre de 2000, 13 de noviembre de 2000, 4 de diciembre de 2000, 18 de diciembre de 2000, 6 de marzo de 2003, dos autos de 20 de marzo de 2003 y uno 29 de mayo de 2003, entre otros muchos) que a estas sentencias -y por ello a la que es objeto de impugnación en el presente recurso- les es aplicable la disposición transitoria primera , apartado 2, último inciso, de la Ley 29/1998, de 13 de julio. Esto significa que el régimen de recursos es el establecido en esta Ley para las sentencias dictadas en segunda instancia contra las que no cabe recurso de casación, pues éste sólo es admisible - artículo 86.1- contra las recaídas en única instancia.

Aunque el apartado 1 de la disposición transitoria primera, que contempla los «procesos pendientes» ante las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, guarda silencio al respecto, el inciso final del apartado 2 de la misma transitoria, que contiene la regla que equipara el régimen de impugnación de las sentencias de las expresadas Salas a las dictadas en segunda instancia, cuando se trata de procesos que, conforme a la Ley 29/1998, de 13 de julio, se hayan atribuido a los Juzgados, está redactado en plural -«en estos casos», dice-. Esta expresión permite entender que comprende tanto los casos del apartado 2 como los del apartado 1, en el que se encuentra contemplada la sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso que nos ocupa.

La interpretación contraria vaciaría prácticamente de contenido el apartado 2 de la disposición transitoria primera -la puesta en funcionamiento de los Juzgados tuvo lugar al día siguiente de la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 de julio- y es difícilmente conciliable con la «plena aplicación» del nuevo régimen de la casación a las resoluciones dictadas con posterioridad a su entrada en vigor -disposición transitoria tercera-. Esta plena aplicación comporta que sólo sean susceptibles de casación las sentencias que hubieran podido ser dictadas en única instancia con arreglo a la nueva Ley de esta Jurisdicción.

La interpretación que esta Sala viene manteniendo de la disposición transitoria primera , en relación con la tercera, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, es conforme a su finalidad de someter la impugnación de todas las sentencias dictadas con posterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley al nuevo régimen de recursos establecido. El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución, que garantiza el acceso a los recursos establecidos en las leyes, no es obstáculo para que las normas procesales, como las que aquí han sido objeto de consideración, impidan acudir ratione temporis [por razón del tiempo] al recurso de casación.

Como ha dicho el Tribunal Constitucional en la sentencia 20/2004, de 23 de febrero, fundamento jurídico 5, «en la fase de recurso el principio pro actione pierde intensidad, pues el derecho al recurso no nace directamente de la Constitución sino de lo que hayan dispuesto las leyes procesales, correspondiendo al ámbito de libertad del legislador, salvo en materia penal, el establecimiento y regulación de los recursos procedentes en cada caso (sentencias del Tribunal Constitucional 37/1995, de 7 de febrero, fundamento jurídico 5; 71/2002, de 8 de abril, fundamento jurídico 3) [...] Constituye doctrina de este Tribunal, recordada en la sentencia del Tribunal Constitucional 71/2002, de 8 de abril (fundamento jurídico 3), que la decisión sobre la admisión o no de un recurso y la verificación de la concurrencia de los requisitos materiales y procesales a que está sujeto constituye una cuestión de "legalidad ordinaria que corresponde exclusivamente a los Jueces y Tribunales, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que les atribuye el art. 117.3 CE [...]"».

Procede, en suma, declarar no haber lugar al presente recurso, por ser inadmisible de conformidad con lo establecido en el artículo 93.2 a), en relación con las disposiciones transitorias primera y tercera y los artículos 8.3, párrafo primero, y 86.1, de la Ley de esta Jurisdicción.

En atención a lo expuesto es procedente declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto y condenar en costas a la parte recurrente. Así lo impone el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio, cuando establece que en los grados o instancias sucesivas a la primera se impondrán al recurrente las costas si se desestima totalmente el recurso, dado que no se aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen lo contrario.

EN FUERZA DE LO RAZONADO, EN NOMBRE DEL REY Y POR LA POTESTAD EMANADA DEL PUEBLO QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN,