STSJ Cataluña 1550/2001, 20 de Febrero de 2001
| Ponente | ANGELES VIVAS LARRUY |
| ECLI | ES:TSJCAT:2001:2309 |
| Número de Recurso | 8214/2000 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1550/2001 |
| Fecha de Resolución | 20 de Febrero de 2001 |
| Emisor | Sala de lo Social |
D. ÁNGEL DE PRADA MENDOZAD. EMILIO DE COSSIO BLANCODª. Dª. ÁNGELES VIVAS LARRUY
Rollo núm. 8214/2000
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
DE CATALUNYA
SALA SOCIAL
mm
ILMO. SR. D. ÁNGEL DE PRADA MENDOZA
ILMO. SR. D. EMILIO DE COSSIO BLANCO
ILMA. SRA. Dª. ÁNGELES VIVAS LARRUY
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En Barcelona a 20 de febrero de 2001
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 1550/2001
En el recurso de suplicación interpuesto por Soledad y su hijo Lucas , cuya representación ostenta y GENERAL DE CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES, S.A. (GECOINSA) frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº4 Barcelona de fecha 12 de mayo de 2000 dictada en el procedimiento nº 898/1999 y siendo recurrido/a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., FREMAP, TGSS y INSS. Ha actuado como Ponente el/la Ilma. Sra. Dª. ÁNGELES VIVAS LARRUY.
Con fecha 22.9.1999 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Falta medidas de seguridad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12 de mayo de 2000 que contenía el siguiente Fallo:
Estimando la demanda formulada por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., debo declarar y declaro improcedente la condena solidaria de la misma al abono del recargo del 50% por falta de medidas de seguridad, dejando el mismo sin efecto respecto a dicha empresa, y condenando al INNS y a la TGSS a estar y pasar por tal declaración y a adoptar las medidas necesarias para anular dicha condena, debiendo estar y pasar por el contenido de esta resolución GECOINSA, Dª Soledad Y D. Lucas , absolviendo libremente a la Mutua FREMAP.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
1.- La empresa demandante, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. (FCC,SA), fue la encargada de llevar a cabo la obra de conducción de agua de Abrera -Sant Joan Despí a los municipios de Castellbisbal, Sant Andreu de la Barca, Papiol, Pallejá, Molins de Rei y Torrelles de Llobregat.
2.- Por parte de FCC,SA, se subcontrató a la codemandada GENERAL DE CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES S.A. (GECOINSA), para los trabajos de perforaciónhorizontal y entubado, constando que, a su vez, GECOINSA subcontrató los servicios de la empresa SABON, S.L., que aportó máquina perforadora y el operario que manejaba la misma, D. Abelardo , habiendo contratado también al trabajador autónomo, D. Felipe , que manejaba la excavadora.
3.- Las fosas de ataque y de llegada eran responsabilidad de FCC,SA, ocupándose GECOINSA de la perforación y entubado.
4.- Las citadas fosas tienen unas dimensiones de 8x4 m. y una profundidad de 4m, protegiéndose las paredes con pantallas de hormigón armado en todo el perímetro empotrado unos 2m. y con dos orificios por donde deben realizarse las perforaciones horizontales. La solera de las fosas también es de hormigón armado, todo lo cual se reflejaen las fotografías 1 a 5 obrantes en el informe pericial aportado por FCC,SA.
5.- Según ha quedado acreditado, el día 23.11.94, se estaban realizando los trabajos de perforación en la obra de Pallejá, debiendo colocarse 32m. de tubo a una profundidad de unos 4m., atravesando la línea de ferrocarril y la N-II.
6.- Una vez atravesados dichos puntos, se decidió realizar una fosa de cata a los 32m. para localizar el tubo, sin hallarlo; una vez lograda dicha fosa, se abrió otra a los 28m., localizándose el tubo y observándose que debía profundizarse medio metro más y concluir los 4m. que faltaban hasta los 32 previstos.
7.- La fosa de cata o inspección tiene como única finalidad la localización del tubo, realizándose la inspección desde fuera del poso por el topógrafo de FCC,SA y no siendo una fosa apta para la entrada de operarios.
8.- La tarde del 23.11.1994 se acordó que el trabajo se concluiría al día siguiente, y en tal sentido fueron dadas las instrucciones por el jefe de obra de FCC,SA, Sr. Jose Luis , que ha comparecido como testigo.
9.- Al concluir los trabajos el 23.11.94 quedó en el foso la cabeza perforadora o corona.
10.- El día 24.11.94 a las 8 horas, se incorporaron al tajo, entre otros, el peón de GECOINSA, D. Pedro Miguel , el sondista D. Abelardo y el conductor de la excavadora D. Felipe , no constando que a dicha hora hubiera personal alguno de FCC,SA en el tajo.
11.- el maquinista de la excavadora, Sr. Felipe , según manifestó ante la Guardia Civil, procedió a profundizar medio metro más la fosa de cata y, acto seguido, bajó al peón Sr. Pedro Miguel en la pala de la excavadora, al interior de la fosa, para que éste retirase la corona o boca de perforación.
12.- Tanto la pericial técnica, como el testigo Don. Jose Luis , han señalado que la retirada de la corona no debe realizarse nunca a través de la fosa de cata, sino retrocediendo hasta la fosa de entrada o, en su caso, a través de un pozo de salida, construido al final, con la debida protección de paredes.
13.- Cuando el Sr. Pedro Miguel se encontraba en el fondo de la fosa, se produjo un deslizamiento de tierra de las paredes del mismo, que sepultó al trabajador, el cual falleció por asfixia.
14.- Los pozos o fosas de cata no disponen de protección alguna en sus paredes, ni de pantallas de contención.
15.- En el Plan de Seguridad e Higiene aplicado por FCC,SA para la citada obra, se indica que el ascenso y descenso del personal a las zanjas se realizará por medio de escaleras de mano reglamentarias, asimismo se prevé que las zanjas deben estar debidamente entibadas cuando se deba realizar tareas en su interior, debiendo comprobarse el entibado antes de acceder a las mismas.
17.- Al producirse el accidente que acabó con la vida del Sr, Pedro Miguel , no estaba presente el jefe de obra de FCC,SA, que fue avisado inmediatamente.
18.- A raiz del fallecimiento del Sr. Pedro Miguel , la Inspección Provincial de Trabajo giró visita a la obra eldía 28.11.1994, levantándose acta de infracción en la que propone la imposición a FCC,SA de una multa de 250.000 pts., por infracción de medidas de seguridad, aplicando la sanción en grado medio en atención a las circunstancias concurrentes.
19.- Mediante resolución del Departament de Treball de 28.9.95, se impuso dicha sanción a FCC,SA. Formulado recurso ordinario, fue desestimado por resolución de la D.G. de Relacions Laborals de 18.12.96, obrante en el expediente administrativo aportado por el INSS y que fue notificada a la Entidad Gestora el 20.12.96.
20.- Consta acreditado documentalmente que en fecha 7.4.1995, la viuda del fallecido, Dª Soledad , presentó escrito ante el INSS para que se iniciasen actuaciones de recargo por falta de medidas de seguridad, comunicándole el INSS en fecha 24.5.95 que dicho expediente quedaba en suspenso, por no ser firme el Acta de Infracción de Inspección de Trabajo.
21.- En fecha 4.12.96 por parte de la Inspección de Trabajo se presentó escrito ante el INSS para el inicio de actuaciones de recargo por falta de medidas de seguridad; por parte del INSS se comunicó en 2/99, la apertura del expediente a GECOINSA y a la viuda Sra. Soledad , constando que esta última presentó escrito el16.2.99 reiterando la solicitud de recargo que había formulado el 7.4.1995.
22.- Por resolución del INSS de 28.4.99 se declaró la existencia de omisión de medidas de seguridad, en el accidente sufrido por D. Pedro Miguel , imponiendo un recargo del 50% en todas las prestaciones derivadas del mismo con cargo a GECOINSA, responsable del accidente, y solidariamente a FCC,SA. Formulada por ésta, reclamación previa, fue desestimada por resolución definitiva de 11.10.1999.
23.- Con motivo del accidente sufrido por D. Pedro Miguel , se siguieron Diligencias Previas nº 666/94, ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Sant Feliu de Llobregat, constando que en fecha 22.4.96 la viuda, Sra. Soledad , en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad, renunció a cuantos derechos, acciones e indemnizaciones pudieran corresponderle al haber sido finiquitada por las Cias. de Seguros Plus Ultra y Zurich, con el abono de la suma de 20 millones de pesetas, dictándose Auto de Archivo el 8.9.1997.
24.- La codemandada Sra. Soledad , es beneficiaria de una pensión de viudedad desde 25.11.1994, con cuantía mensual inicial de 83.940 pts., según resolución del INSS de 28.12.94. Asimismo, percibió la indemnización especial a tanto alzado de 1.305.726 pts. con cargo a la Mutua FREMAP, según consta en la documental obrante en autos.
25.- La empresa FCC,SA ha alegado la existencia de infracciones procedimentales en el expediente de recargo, por no constar a instancia de quién se inicia el mismo, ni la fecha de inicio; asimismo, invoca vulneración del principio de seguridad jurídica, alegando la falta de firmeza del acta de infracción y,...
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