Un estudio sobre la hipoteca recargable: perspectiva actual y su reconversión en instrumento de refinanciación junto con la hipoteca flotante. Sus diferencias
| Autor | María Goñi Rodríguez de Almeida |
| Cargo | Profesora Contratada Doctora de Derecho civil. Universidad Antonio de Nebrija y Centro Universitario Villanueva |
| Páginas | 1109-1161 |
Este artículo tiene su origen en la ponencia presentada en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, dentro del Seminario de Derecho registral, el 12 de abril de 2012, con el título «Hipoteca flotante e hipoteca recargable».
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Las hipotecas recargables o que admiten recarga son un novedoso tipo de hipoteca, de admisión relativamente reciente tras la Ley 41/2007 de 7 de diciembre, de reforma del mercado hipotecario. Se pretende en este trabajo analizar su origen, requisitos, sus confrontaciones con los principios de especialidad y accesoriedad registrales, los problemas de su aplicación en la práctica, para tratar de concluir cuál es su fundamento y eficacia real, hoy en día, en un contexto económico muy diferente al que existía cuando vieron la luz, sirviendo básicamente como instrumento de refinanciación a aquellos deudores hipotecarios que buscan una vía para la reestructuración de su deuda. No obstante, este medio, en teoría eficaz y válido para ello, encuentra diversas dificultades en la práctica, que hacen que se vea sustituido por otro tipo de hipoteca como es la flotante que, sin tener a priori nada que ver con la misma, como
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pondremos de relieve, se le asemeja y la sustituye en la finalidad refinanciadora.
Para ello, vamos a desarrollar a lo largo de este trabajo los siguientes aspectos: Génesis de las hipotecas recargables: evolución jurisprudencial sobre su admisión. ¿Respuesta a una necesidad social? A continuación, se analizará la regulación legal de las hipotecas recargables: requisitos y exigencias legales, su comparación y distinción con las flotantes. De igual forma, se hará hincapié en los problemas que ha suscitado su admisión: la aplicación de los principios registrales de accesoriedad y especialidad a estos tipos de hipotecas. Para concluir, se pondrá de manifiesto cuál es el papel actual de las hipotecas recargables: perspectiva de estos años de vigencia y prospectiva de futuro, como instrumento de refinanciación, y su coincidencia en este punto con las hipotecas flotantes.
Como hemos dicho, la admisión legal de la hipoteca recargable se confirmó con la Ley 41/2007 de Reforma del Mercado Hipotecario.
La hipoteca «recargable» no aparece expresamente contemplada en el cuerpo legal, pero puede deducirse su existencia a partir de la nueva redacción del artículo 4 Ley de Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios (LSMPH) introducido por la ley de referencia, junto con la Disposición transitoria única, párrafo tercero de dicha ley.
Se trata de un nuevo tipo de hipoteca (5 años de existencia), pero que venía reclamándose con anterioridad, desde hace algunos años más. ¿Cómo se gestionó este nuevo modelo hipotecario?
Las hipotecas recargables tienen sus antecedentes en distintas resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en las que, en una primera época, se han rechazado para, después, matizarse un poco esta postura, flexibilizándola en cierto modo, cuya aceptación final concluirá igualmente con su admisión por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre.
La hipoteca recargable es aquella que admite recarga; es decir, aquella en la que señalado un máximo de responsabilidad hipotecaria y amortizado parte del préstamo garantizado, puede conce-
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derse por la misma entidad una ampliación de dicho préstamo, sin que esto suponga una nueva obligación para la que haya de constituirse una nueva hipoteca de rango inferior a la que garantizaba el primer tramo de principal prestado, siempre y cuando dicha ampliación quepa en el máximo de responsabilidad inicialmente pactado, sin tener que alterarlo o modificarlo.
Las ventajas de este tipo de hipoteca se aprecian fácilmente pues supone -al igual que las flotantes- que los acreedores hipotecarios se reservan el rango inicial que tenían en el primer tramo de préstamo garantizado, para seguir asegurando esa nueva ampliación de capital. No se puede olvidar que hasta la admisión de esta nueva modalidad hipotecaria, la ampliación de préstamo hipotecario conllevaba siempre una nueva hipoteca o tramo de hipoteca de rango posterior.
Estas hipotecas tienen su confirmación legal en el artículo 4 LSMPH y en la disposición transitoria única, párrafo 3.º de la Ley 41/2007. El primero admite que serán novaciones modificativas y no extintivas como se consideraban hasta la fecha, las «ampliaciones de capital», añadiendo la disposición transitoria que dicha posibilidad puede hacerse a partir de la entrada en vigor de esta ley. Veamos su evolución:
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En una primera fase, la DGRN, en la resolución de 26 de mayo de 2001, rechaza la posibilidad de que la ampliación de préstamo hipotecario quede garantizado con la misma cobertura hipotecaria inicialmente establecida. Es decir, rechaza directamente la recarga, y entiende que una hipoteca ordinaria inicialmente constituida para una obligación determinada no puede asegurar una nueva obligación consecuencia de la ampliación, aunque se haya pagado parcialmente dicha obligación, cuando de ello no queda constancia registral. La ampliación del préstamo por pago parcial del inicialmente configurado debería conllevar la cancelación parcial de dicho préstamo hipotecario, y la correspondiente nueva cobertura hipotecaria para la parte ampliada con posterioridad. Afirma el Centro Directivo que «no puede, en consecuencia, admitirse que la hipoteca constituida para la seguridad de un crédito pueda aplicarse posterior-mente, como una reserva de rango disponible, a la cobertura adicional de otro (cfr. Resolución de 5 de noviembre de 1990 y 17 de enero de 1994), ni aunque por haberse reducido el importe del primero quepa el segundo dentro del límite de responsabilidad hipotecaria establecida para aquél. Ello ni tan siquiera es posible en la hipoteca de seguridad, sea de máximo o en garantía de obligación futura, en que si bien la indeterminación del importe o de la propia existencia de la obligación llamada a garantizarse determina sus
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peculiaridades, en todo caso exige la identificación de cuál sea la relación jurídica de la que nace o ha de nacer la obligación para cuya seguridad se constituye (cfr. Resoluciones de 3 de octubre de 1991, 11 de enero de 1995 [RJ 1995, 186], 30 de marzo y 24 de julio de 1999), sin que el exceso de cobertura permita a las partes cobijar bajo ella un crédito distinto fruto de un nuevo convenio contractual (cfr. Resoluciones de 23 de diciembre de 1987 [RJ 1987, 9722] y 7 de junio de 1999). (Piénsese, además, en los perturbadores efectos que tal posibilidad tendría a la vista del nuevo sistema de minoración de cargas preferentes que el legislador ha diseñado en el nuevo artículo 657 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.)»
Esta doctrina es repetida por las RRDGRN de 30 abril de 2002 y de 9 de enero de 2002 1.
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Posteriormente, las RRDGRN de 17 de enero de 2002 y de 8 de junio 2002 sin llegar a admitir la hipoteca recargable dan un paso más hacia su aplicación: admiten que la ampliación de préstamo hipotecario es una simple novación modificativa 2, por lo que no necesitaría practicarse cancelación parcial de la hipoteca de la parte amortizada, ni una nueva hipoteca para garantizar la parte ampliada; pero, sin embargo, consideran que, a pesar de ser la misma obligación garantizada, la ampliación del principal debe conllevar la ampliación de la responsabilidad hipotecaria. Esa ampliación de hipoteca tendría un nuevo rango y prioridad, el que le correspondiera por su nueva inscripción. Es decir, se admite la ampliación de présta-
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mo como novación modificativa, pero eso supone una ampliación de hipoteca, lo que nos lleva a una situación de dos tramos de obligación garantizados con dos tramos de cobertura hipotecaria diferenciados que, en ningún caso, puede perjudicar a terceros posteriores. La posibilidad de «recarga» se haría en dos tramos diferenciados, es decir, no es recarga propiamente dicha, pero al menos, se considera que la ampliación de préstamo hipotecario queda cubierta con la misma hipoteca. La DGRN, en estas resoluciones, confirma las de la etapa anterior, diciendo que es imposible que una hipoteca garantice dos obligaciones distintas, la inicial y la ampliada, con la misma cobertura hipotecaria, pero añade que nada impide que se amplíe la hipoteca para dar seguridad al nuevo tramo ampliado: «Estas características determinan como ha señalado la reciente Resolución de 26 de mayo de 2001, que no quepa admitir la utilización de una hipoteca constituida para la seguridad de un crédito para dar posteriormente cobertura real a otro, sea totalmente independiente del primero o el resultado de una ampliación del hasta entonces existente, aunque por haberse reducido la deuda garantizada cupiera en todo o parte el importe del segundo dentro de la suma de responsabilidad hipotecaria establecida en su momento. Ello supondría admitir una modalidad de hipoteca próxima a la conocida en Derecho comparado como de propietario, reiteradamente...
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