STS, 16 de Marzo de 2005

Por escrito de 12 de enero de 1.993, la sociedad "Fomento y Distribución de Material Electrónico, S.L.", interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno de 17 de noviembre de 1.992, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto en 11 de marzo de 1.992 contra la Resolución del Director General de RTVE en su calidad de Organo de Contratación de Televisión Española, por la que se adjudica la partida 2 del expediente 68/90 a la firma "Pesa Electrónica, S.A.", y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso-administrativo terminó por sentencia de 21 de junio de 2.000, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que rechazando las causas de inadmisibilidad invocadas por el Abogado del Estado, debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de FOMENTO Y DISTRIBUCION DE MATERIAL ELECTRONICO S.L. contra la Resolución de 13 de noviembre de 1.992 del Ministerio de Relaciones con las Cortes, si bien por la fundamentación jurídica contenida en esta Sentencia y ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas".

Una vez notificada la citada Sentencia, la empresa "Fomento y Distribución de Material Electrónico, S.L." por escrito de 26 de septiembre de 2.000, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por Providencia de la Audiencia Nacional de fecha 1 de febrero de 2.001, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

Emplazadas las partes el recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 28 de marzo de 2.001 el escrito de interposición del recurso de casación por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio e infracción de la ley y del ordenamiento jurídico, en el cual solicitó, tras los trámites procesales pertinentes, dicte en su día Sentencia definitiva por la que:

1. Estime todos o alguno de los motivos de casación expuestos en el presente escrito.

2. Consecuentemente con lo anterior, estime el recurso interpuesto y case la sentencia recurrida con el alcance que esta parte tiene interesado, declarando la nulidad de pleno derecho de la adjudicación realizada, y por consiguiente disponga lo procedente para realizar concurso público garante de los principios de competencia, concurrencia e igualdad de oportunidades a fin de determinar la adjudicación de la partida segunda del expediente 68/90, y en el supuesto de no ser posible lo anterior por haberse ejecutado el suministro y servicio requerido mediante tal adjudicación, disponga a favor de mi representada una indemnización por los daños y perjuicios sufridos en cuantía suficiente para su total resarcimiento en atención a lo manifestado al respecto en el cuerpo del presente escrito.

3. imponga a la Administración las costas procesales causadas en primera instancia y en el presente trámite casacional, por cuanto la Administración demandada actuó en dolo civil (art. 1107 Código Civil) al haber adjudicado el contrato a una empresa que está incapacitada para contratar con la Administración.

Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Procurador Don Luis Pozas Osset en representación del Ente Publico RTVE y el Abogado del Estado en la representación que ostenta por ministerio de la Ley.

Mediante Providencia de la Sala de fecha 27 de junio de 2.002 se admitió el recurso de casación interpuesto por la Entidad Fomento y Distribución de Material Electrónico, S.L. y se dio traslado a las partes recurridas y personadas para que formalizasen el escrito de oposición.

Evacuado el trámite conferido por el Procurador Sr. Pozas Osset se presento con fecha 6 de noviembre de 2.002 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, tras los trámites procedentes en su día dicte Sentencia desestimando dicho recurso, con condena en costas al recurrente.

En 7 de noviembre de 2.002 el Abogado del Estado se opone al recurso de casación y en el suplico de su escrito solicita se dicte Sentencia por la que se desestime el recurso con imposición de las costas a la recurrente.

Por Providencia de fecha 4 de febrero de 2.005 se señaló para votación y fallo de este recurso el día nueve de marzo de dos mil cinco, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, Magistrado de la Sala

El largo alegato contenido en el escrito de interposición se concreta -a los fines que aquí interesan- en dos únicos motivos, el primero de los cuales trata de argumentar con éxito la existencia de un quebrantamiento de las formas exigibles del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

Es cierto que al desarrollar el motivo no se hace referencia expresa al apartado del artículo 88.1 en que ha de ampararse, cosa que no deja de ser denunciada por el representante de la Administración en su escrito de oposición; no obstante es tan claro y evidente que pretende acogerse al apartado c) del mismo artículo, que sería acogerse a un formalismo extremado el considerarlo inadmisible por esa sola razón.

Por el contrario, sí aparece justificada la argumentación que de consuno desarrollan tanto el Abogado del Estado como el Ente Público Radio Televisión Española, cuando alegan la improsperabilidad del motivo por no corresponder la casi totalidad de los argumentos que en él se desarrollan a razones válidas que puedan determinar el quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia, sin que tampoco pueda considerarse que ésta haya incurrido en el vicio de incongruencia que se alega al amparo del artículo 359 de la antigua LEC, en relación con el 33 de la Ley de la Jurisdicción.

Porque, efectivamente, las supuestas vulneraciones de los artículos 14, 24, 23.1, 9.2, 103, 106 y 133.4 de la Constitución, o del artículo 6.1 de la Convención Europea para la protección de los Derechos Humanos y Libertadas Públicas nada tiene que ver con las formalidades que han de acomodarse las resoluciones judiciales (aparte la incomprensible relación que a algunos de ellos se le atribuya con el tema sometido a debate), incurriendo el recurrente en la equivocación de pretender convertir en infracciones de carácter formal lo que, en todo caso, constituirían motivos de fondo encuadrables en el apartado d) del mismo artículo 88.1; todo ello sin olvidar que los reproches que se formulan con base en los preceptos aludidos están fundamentalmente encaminados a poner en tela de juicio la conducta de la Administración, en lugar de articularse frente a la decisión del Tribunal de instancia que es la que se trata de impugnar.

Es más: si bien determinadas infracciones de carácter formal pueden denunciarse al amparo del artículo 24 de la Constitución, en absoluto cabe incluir la argumentación aquí desarrollada para justificar la infracción de dicho precepto en ese supuesto. La entidad demandante pretende conectar la vulneración del artículo 24, en conexión con el 6.1 del Convenio Europeo ya citado, por una parte con el perjuicio que se le ha irrogado con motivo de las excesivas e injustificadas dilaciones que en la tramitación de este procedimiento atribuye a la Audiencia Nacional, y por la otra con la falta de celebración de concurso público para la adjudicación del contrato objeto de este procedimiento, quebrantando los principios de publicidad, competencia e igualdad de oportunidades. Pero al hacerlo así olvida: 1) que la falta de celebración del concurso público sería, en todo caso, un vicio de procedimiento achacable a la Administración, y no a la sentencia que se trata de impugnar; 2) que la pretensión indemnizatoria a la que parece referirse en la página 32 del escrito de interposición no puede determinar la casación de la sentencia de instancia, debiendo formularse en todo caso por la vía de los artículos 292 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1.985.

Finalmente tampoco puede apreciarse la incongruencia que cree observar la parte actora.

La sentencia se pronuncia sobre todos los extremos a que se refiere la demanda, concretada en impugnar la Resolución del Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría de Gobierno de 17 de noviembre de 1.992, según la cual se desestimaba el recurso de reposición entablado contra la adjudicación del concurso con arreglo al Derecho Privado a la empresa Pesa Electrónica para la adquisición de determinadas partidas relacionadas con el expediente 68/90, y la adjudicación del mismo.

En dicha resolución se declaraba inadmisible, por improcedente, el recurso de reposición al entender que la reclamación hubiera debido formularse ante la jurisdicción civil, atendiendo a la naturaleza jurídica del contrato adjudicado por el Ente Publico Radio Televisión Española. En la subsiguiente demanda "Fomento y Distribución de Material Electrónico, S.L." pretendía la nulidad de la adjudicación efectuada basándose en la infracción del artículo 41 b) del Reglamento de Contratación aprobado por Decreto 3410/75 y postulando la nulidad de los actos preparatorios y de la adjudicación efectuada con infracción en el artículo 9.6 de la Ley de Contratos del Estado, al haberse efectuado dicha adjudicación a favor de una sociedad privada de la cual eran administradores personas físicas incursas en causa de incompatibilidad según la Ley 25/83. Pues bien: la sentencia de la Audiencia Nacional desestima el recurso por considerar que la aludida circunstancia no determinaba en aquel caso la nulidad del contrato, si bien desautoriza el razonamiento empleado por la Resolución ministerial para desechar el recurso de reposición, considerando que en la contratación que se lleve a cabo por el Ente Público antes citado ha de distinguirse entre los actos preparatorios de los contratos de adquisición patrimonial y el régimen jurídico del contrato mismo, rigiéndose los primeros por el Derecho Administrativo.

Ninguna incongruencia existe pues en las conclusiones que sienta la sentencia recurrida: aplicación de las normas de Derecho Administrativo a los actos preparatorios y separables (no estimando que exista infracción de tales normas en el caso sometido a debate y denegando, en consecuencia, la anulación de la adjudicación), y desestimación del recurso contencioso, si bien corrigiendo el razonamiento jurídico indebidamente aplicado por el Ministerio de Relaciones con las Cortes al rechazar el recurso de reposición previo por considerar que la reclamación hubiese debido de plantearse ante la Jurisdicción Civil.

Se desestima el primer motivo.

El segundo motivo incurre en el mismo defecto formal que el anterior (omisión de la cita del apartado concreto del artículo 88.1 en que se basa) pese a lo cual no cabe la menor duda de que pretende acogerse al señalado con la letra d), desde el momento en que en él se acusa la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate a través de la cita de un considerable número de preceptos que se consideran infringidos, algunos de los cuales resultan, ciertamente, inaplicables al caso debatido, puesto que la demanda origen de los autos exclusivamente basa la impugnación de la adjudicación efectuada a favor de Pesa Electrónica, S.A. en la infracción de la prohibición contenida en el apartado b) del artículo 41 del Decreto regulador de los Contratos del Estado, en relación con el 9.6 del R.D. Legislativo 931/86 que, junto con la reclamación de daños y perjuicios y la petición de convocatoria de un nuevo concurso de adjudicación, constituye la pretensión ejercitada en la demanda por Fomento y Distribución de Material Electrónico, S.L. Por consiguiente, esos son los únicos temas que pueden ser propuestos en vía casacional sin vulnerar la prohibición de introducir en casación nuevas pretensiones, no sometidas previamente a la decisión de la Sala de instancia.

Para enfocar debidamente la cuestión así planteada no podemos excusarnos de recordar que existe un nutrido elenco de resoluciones, de este mismo Tribunal Supremo, en las cuales se distingue claramente entre el régimen jurídico de contratación aplicable al Ente Público de RTVE y las sociedades anónimas estatales que realizan la gestión de los servicios públicos de radiodifusión y televisión que corresponden al Ente Público antedicho. Las Sentencias de esta Sala de 25 de mayo de 1.998, 15 de junio de 1.999, 9 y 16 de enero, 1 de marzo de 2.001 y la muy reciente de 24 de noviembre de 2.004 (por referirnos a algunas de las más significativas dictadas en ese sentido) han dejado claramente establecido que, si bien las sociedades anónimas gestoras de tales servicios públicos se hallan sometidas al Derecho Privado en cuanto a su régimen legal de contratación, no ocurre lo mismo con el Ente Público RTVE, con respecto al cual ha de hacerse una distinción entre el régimen relativo a los actos preparatorios, de carácter separable, que han de preceder al otorgamiento de los contratos concertados por el mismo -sometidos al Derecho Administrativo- y el régimen jurídico de las adquisiciones patrimoniales o contratos ya celebrados, que se encuentran sometidos al Derecho Privado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5.2 de su Estatuto. Cierto es que la sentencia dictada por la Audiencia Nacional con fecha 21 de junio de 2.000 recoge acertadamente esa distinción, partiendo para ello de los mismos términos en que se ha querido plantear el tema en la instancia.

En efecto: la entidad demandante aducía la nulidad de la adjudicación efectuada a favor de Pesa Electrónica S.A. partiendo del presupuesto de que la convocatoria y resolución del concurso para suministro de determinadas partidas de material ha sido efectuada por el Director General del Ente Público RTVE, habiéndose incurrido al hacerlo en el motivo de nulidad especificado en el artículo 41.b) del Reglamento de Contratación, al haberse adjudicado a favor de persona jurídica de carácter privado de cuyo Consejo de Administración formaban parte altos cargos de la administración pública (D. Jose Carlos y D. Julián), infringiéndose así la prohibición del artículo 9.6 del R.D. Legislativo 931/86. Por otro lado, el Abogado del Estado, única parte demandada que ha efectuado alegaciones en la instancia, admite expresamente (hecho tercero de la contestación a la demanda) la celebración del contrato cuestionado, siquiera atribuya a Pesa Electrónica, S.A. carácter público.

La sentencia de la Audiencia Nacional, partiendo de los postulados fijados en la demanda y reconociendo que los actos preparatorios de los contratos a concertar por el Ente RTVE se rigen por la legislación administrativa, desestimó sin embargo la demanda fundándose únicamente en que RTVE había tenido presente y tomado como referencia en la adjudicación del contrato el contenido de la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad adjudicataria, según la cual ninguno de los Consejeros de la misma se hallaban incursos en las prohibiciones establecidas en la Ley 25/83, por lo que, y ateniéndose al valor que cabe conferir a la fe pública registral, no podía considerarse que se hubiese incurrido en el motivo de nulidad de pleno derecho que supone (artículo 41.b del Decreto 3410/75 en su relación con el artículo 9.6 del R.D. Legislativo 931/86) la adjudicación de un contrato, sometido en su trámite preparatorio a la legislación administrativa, a una entidad en cuyo órgano representativo participen quienes desempeñan altos cargos en la Administración, puesto que el Ente otorgante había de atenerse a lo que resultaba del Registro Mercantil. Todo ello sin perjuicio de que si durante la vida del contrato se constatase la existencia de la incompatibilidad acusada, pudiera estarse a lo que prevenga la legislación civil sobre dicho extremo y la posible resolución del mismo.

Ninguna otra alegación de parte se adujo en el curso de la instancia, aunque atendiendo al llamamiento efectuado por la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional compareciese en autos el Ente Público RTVE -que no había sido emplazado con anterioridad- solicitando que se le tuviese por parte en calidad de codemandado; comparecencia que, por cierto, resultó traspapelada y de la que no tuvo conocimiento la Sala de instancia hasta tres meses más tarde, optándose entonces por celebrar el acto de votación y fallo sin otorgar plazo a RTVE para formular alegaciones, si bien notificándosele posteriormente la sentencia dictada, en la que se desestimaba la demanda de anulación de la adjudicación en virtud de los razonamientos que ya han sido expuestos.

La sentencia, pronunciada con fecha 21 de junio de 2.000, únicamente ha sido recurrida por Fomento y Distribución de Material Electrónico, S.A., habiendo comparecido en calidad de partes recurridas en este trámite tanto el Sr. Abogado del Estado como el Ente Público RTVE, oponiéndose ambos al recurso de casación de la actora y solicitándose su desestimación, si bien RTVE efectuó en el escrito correspondiente determinadas consideraciones encaminadas a demostrar que el contrato de adjudicación impugnado había sido concertado en realidad por Televisión Española, S.A. sociedad mercantil estatal integrada en el Ente con personalidad jurídica diferenciada y sometida en el ámbito contractual exclusivamente al Derecho Privado, sosteniendo que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial citada en párrafos anteriores, los actos preparatorios de la adjudicación efectuada no se encontraban sometidos a la legislación administrativa sobre contratos del Estado, ni resultaba pertinente en consecuencia pretender su anulación invocando la Ley de incompatibilidades 25/83, cuyo quebrantamiento únicamente viene recogido como motivo invalidante en la contratación con la Administración Pública.

Así planteada la cuestión en la instancia anterior -ciertamente tramitada de manera un tanto confusa- hemos de comenzar por estimar procedente acoger parcialmente el segundo motivo de casación, en la medida en que se denuncia la vulneración del artículo 9.6 del R.D. Legislativo 931/86 y los artículos 40 y 41.b) del Decreto 3410/75, tal como la doctrina de esta Sala viene interpretándolos. La Sentencia de este Tribunal de 5 de febrero de 1.996, que confirma otra dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía y, sobre todo, la muy reciente de 24 de noviembre de 2.004 -refiriéndose ambas a supuestos en todo coincidentes con el que ahora conocemos- no dejan lugar a duda en cuanto a la procedencia de aplicar los preceptos mencionados, y declarar en consecuencia la nulidad de la adjudicación de un contrato efectuada por el Ente Público RTVE a favor de una persona jurídica, de cuyo Consejo de Administración formen parte personas que desempeñen altos cargos de la Administración del Estado.

Lo reciente de estos pronunciamientos -sobre todo del citado en segundo lugar- y la coincidencia de partes procesales intervinientes en unas y otra litis nos excusan de más extensos razonamientos, que esta Sala -por ser suyos- no puede ignorar y los justiciables conocen perfectamente. Recordemos únicamente que ya consta acreditado en las resoluciones que hemos citado: a) que Pesa Electrónica, S.A. no es una entidad pública, ni tampoco privada con capital público, sino una sociedad mercantil de carácter privado; b) que en sus Estatutos figura la prohibición de que ejerzan cargos en la misma quienes -el Decreto Ley de 13 de mayo de 1.955, primero, y la Ley 25/83, más tarde- se consideran incursos en incompatibilidad por desempeñar altos cargos en la Administración; c) que la circunstancia de que determinadas personas, desempeñando cargos de esa naturaleza, hayan pasado a formar parte del Consejo de Administración de Pesa Electrónica S.L., pese a haber declarado no estar incursos en las incompatibilidades y prohibiciones previstas en la disposiciones vigentes (como la misma sentencia recurrida reconoce) no impide la debida aplicación de lo dispuesto en los tan repetidos artículos 9.6, 40 y 41.b) y la consiguiente anulación de cualquier contrato adjudicado por RTVE a favor de dicha entidad ante la flagrante y acreditada contradicción entre la realidad jurídica y lo que indebidamente pueda haberse hecho constar en el Registro Mercantil.

Por tanto ha lugar al segundo motivo, si bien tan solo en cuanto en el mismo se denuncia el erróneo razonamiento de la sentencia de instancia sobre la existencia de una causa de nulidad de un contrato adjudicado por el Ente RTVE a favor de una sociedad privada cuyo Consejo de Administración formen parte los altos cargos a que nos hemos referido. Consecuentemente procede casar y anular dicha resolución, asumiendo esta Sala la plena jurisdicción para resolver sobre los pedimentos de la demanda (artículo 95.2 d) de la Ley jurisdiccional).

Una vez casada la sentencia, y habiendo de acordar lo que corresponda con arreglo a los términos en que aparezca planteado el debate, este Tribunal no puede por menos de tomar conocimiento de la realidad fáctica que concurre en el supuesto de autos y, muy especialmente, del contenido del expediente administrativo que, de modo explícito, ha sido introducido en el debate a través del escrito de demanda y en el cual figura incluido el contrato que ha dado lugar a este proceso.

Los Tribunales han de dictar sus resoluciones acomodándose a las pretensiones que se hubiesen formulado por las partes y los motivos que fundamenten el recurso contencioso o su oposición (artículo 33); pero al igual que en cualquier proceso seguido a instancia de parte pueden apreciar, incluso de oficio, la ausencia de los presupuestos básicos de la pretensión ejercitada en la demanda, apoyándose, ciertamente, para ello en los elementos de hecho que hayan quedado acreditados en el proceso. El Ente público RTVE no ha tenido ocasión de hacer alegaciones en la instancia por causas en todo ajenas a su voluntad y, en realidad, ocasionadas por defectos imputables a la actividad procesal desarrollada en la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional, dando lugar con ello, incluso, a la formulación de un voto particular de su Presidente. Será necesario determinar por lo tanto, obrando siempre desde la óptica del juzgador de instancia, si ha quedado acreditado el presupuesto básico de la pretensión ejercitada; es decir: la existencia de un contrato concertado con el Ente público RTVE, que por aplicación de la doctrina citada en el fundamento anterior se halla sometido a las prohibiciones del actual artículo 20 e) de la Ley de 18 de mayo de 1.995, que en el ámbito temporal a que el recurso se refiere se recogían en el artículo 9.6 del R.D. Legislativo 931/86 y 41.b) del Decreto 3410/75.

Del contenido del expediente administrativo, alegado como elemento probatorio en la fase correspondiente, se desprende con toda claridad que el contrato adjudicado a Pesa Electrónica, S.A. ha sido otorgado por Televisión Española, S.A., sociedad anónima estatal dotada de personalidad jurídica independiente, que gestiona los servicios públicos de radiodifusión y televisión y cuya contratación se ajusta a las normas de derecho privado, según se especifica en los artículos 17.2 y 33 del Estatuto aprobado por Ley 4/1.980.

En efecto: no es ya tan solo que así se exprese con reiteración a lo largo del expediente o en las tardías alegaciones de RTVE, sino que también consta explícitamente en el contrato otorgado con Pesa Electrónica que obra incorporado al mismo. Y frente a esta clara situación no valdría alegar que dicho convenio aparezca suscrito por el Director General del Ente público RTVE, ya que como en el mismo documento se expresa su intervención se efectúa asumiendo la representación de la sociedad anónima estatal Televisión Española, S.A. que le viene impuesta por el apartado e) del artículo 11 del Estatuto mencionado. Las prohibiciones de contratar a que se refiere la normativa estatal se circunscriben a los contratos del Ente público RTVE, circunstancia que aquí no concurre, aunque sea el erróneo punto de arranque de la demanda y de las sucesivas actuaciones judiciales practicadas. En ningún supuesto cabe extenderlas a los tratos convenidos entre dos sociedades de carácter privado, cualesquiera que hubiesen sido los trámites preliminares a que hubiese estado sometido.

La consecuencia de lo razonado en los fundamentos anteriores es la desestimación de la demanda interpuesta frente a la Resolución de 17 de noviembre de 1.992 que aquí se impugna, decisión que no supone alteración de la situación jurídica existente en el momento del planteamiento de este recurso de casación, si se tiene en cuenta que ya la demanda de "Fomento y Distribución de Material Electrónico, S.L." había sido desestimada en la instancia, siquiera lo fuese por razones diferentes, cuya inadecuación ha sido la única razón que ha permitido casar y anular la sentencia recurrida.

Tampoco el sentido de esta resolución irroga un mayor perjuicio al recurrente. Por el contrario: la estimación del recurso de casación evita que se le hayan de imponer las costas causadas en este trámite, como tampoco lo han sido las de la instancia (artículo 139).