STS, 21 de Julio de 2008
| Ponente | MARGARITA ROBLES FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2008:4055 |
| Número de Recurso | 400/2007 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 21 de Julio de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil ocho.
Visto por la Sala Tercera, Sección Sexta del Tribunal Supremo constituida por los señores al margen anotados el presente recurso de casación con el número 400/07 que ante la misma pende de resolución interpuesto por la representación procesal del Institut Catalá de la Salut contra sentencia de fecha 2 de Marzo de 2.007 dictada en el recurso por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Siendo parte recurrida la representación procesal de D.Jose Pedro y la Generalitat de Catalunya.
La sentencia recurrida contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: "Fallamos:1º.- Estimar el recurso condenando a las demandadas al pago de NOVENTA Y CINCO MIL VEINTITRÉS EUROS (95.023 euros) más los intereses legales devengados desde la reclamación en via administrativa 18 de Abril del 2000.
-
- No hacer expresa imposición de costas."
La representación procesal del Institut Catalá de la Salut presentó escrito interponiendo recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia anteriormente citada, en el que formuló sus consideraciones fácticas y jurídicas y terminó suplicando a la Sala de instancia eleve los autos a esta Sala a fin de que dicte sentencia que case y anule la recurrida en los términos solicitados en su escrito.
Admitido el recurso a tramite, se concede a la parte recurrida el plazo de treinta días a fin de que formalicen su oposición, verificándolo la representación de D.Jose Pedro mediante escrito en el que tras exponer los motivos de oposición que consideraba oportuno, se opuso al recurso interpuesto.
La Sala de instancia dictó Providencia por la que se tiene por evacuado el tramite de oposición al recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto, acordándose elevar las actuaciones y expediente a la Sala Tercera del Tribunal Supremo.
Recibidas las actuaciones en esta Sala se ordena formar el rollo de Sala.
Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia el día 16 de Julio de dos mil ocho, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández,
Por la representación del Institut Catalá de la Salud a la que se adhiere la Generalitat de Catalunya, se interpone recurso de casación para unificación de doctrina contra Sentencia dictada el 2 de Marzo de 2.007 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en la que se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por D.Jose Pedro contra Resolución del Departamento de Sanidad y Seguridad Social de 18 de Marzo de 2.002, y en su lugar se anula esta, se aprecia la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria y se le otorga una indemnización de 95.023 euros, estimando que aun cuando no hubo una mala praxis médica en la intervención quirúrgica que se le realizó en el curso de la cual se le seccionó el nervio torácico largo, sin embargo no medió un consentimiento informado por parte del paciente, al que no se le informó sobre los riesgos de que pudiese seccionársele aquel nervio torácico pese a ser una afectación que podía darse en el 30% de los casos, ni tampoco sobre las distintas alternativas posibles, y ello con la siguiente argumentación:
"Para resolver la primera cuestión, esto es, si existió o no consentimiento informado, cuestión que contrariamente a lo alegado por las demandadas ya fue planteada por la recurrente en via administrativa antes de dictar la resolución impugnada, folio 156, debemos igualmente recordar, conforme jurisprudencia del Tribunal Supremo, ST TS de 25 de abril de 2005, con cita de anteriores sentencias, en cuanto a la carga de la prueba sobre la existencia de consentimiento informado que cabe admitir la información no solo de forma documental sino también de forma oral, pero que corresponde a la demandada la carga de demostrar que la paciente fue informada de los riesgos de la operación (hecho positivo) y no la paciente la que tenía que probar que la Administración no le facilitó esa información (hecho negativo). Pues bien, en el presente caso debemos partir, conforme afirma la propia resolución impugnada con apoyo en los informes
obrantes en autos de la consideración de que la sección del nervio torácico largo es "una incidencia ampliamente descrita en la bibliografía quirúrgica consultada" y en cuanto a la frecuencia, si bien en el expediente constan distintos porcentajes, afirma recogiendo solo uno de ellos que" según publicaciones recientes en disecciones axilares por patologías complejas, como la del reclamante, puede darse una afectación neurológica de hasta un 30% de los casos". Sin embargo, no costa en el expediente documental que acredite que la recurrente fuera informada de la posibilidad de dicha complicación, la demandada a quien corresponde la carga de la prueba sobre el particular no ha propuesto prueba alguna, y por ultimo la testifical practicada a solicitud de la recurrente únicamente deja constancia, pregunta 14 de la actora, de que el cirujano comunicó al paciente y su familia que era una operación sencilla, sin posibilidades de
complicación, sin riesgos. Por tanto, conforme a lo anteriormente expuesto, entendemos acreditado que la recurrente fue sometida a una operación con un riesgo descrito, del que debió ser informada para que prestara el consentimiento, sin que dicha información le fuera proporcionada.
Una vez constatada la inexistencia de consentimiento informado a la operación, y entrando ya en la valoración de las consecuencias que de ello se pueden extraer en orden a la imputación del resultado lesivo producido cuya reparación reclama la recurrente, alegaban las demandadas que la operación era absolutamente necesaria, y por ello la inexistencia de consentimiento informado irrelevante desde el punto de vista causal, pues aunque hubiera sido informada la recurrente del riesgo ha de entenderse que habría prestado el consentimiento y con ello se hubiera llegado a un mismo resultado. Dicho en otros términos, las demandadas viene a sostener que la inexistencia de consentimiento informado, y con ello de opción dedecisión, es irrelevante en aquellos supuestos en los que en realidad el propio cuadro médico del paciente
de por si prácticamente anula el margen de decisión, pues la única decisión razonable es la de dar
consentimiento a la operación. Sin perjuicio de que aun de ser cierto que la recurrente carecía desde un punto de vista médico de opciones razonables igualmente habría de entrar al examen de la relevancia de la falta de consentimiento en cuanto igualmente afectante de la dignidad del paciente y de su derecho de decisión, lo cierto es que en el presente caso, el cuadro de la paciente si presentaba distintas alternativas, y con ello el sometimiento de la recurrente a una de ellas y la materialización del riesgo que implicaba no aceptado por ella, permite establecer relación entre este resultado y aquella falta de consentimiento.
Efectivamente, en primer lugar el hecho de que la recurrente ya presentara dos años antes de la intervención neumotorax y entonces no se practicara la intervención de autos, ya pone de manifiesto que dicha intervención no era la única alternativa y efectivamente así viene corroborado por la testifical practicada con el cirujano actuante que pese al sentido de la preguntas formuladas por las demandadas "segunda.- que la intervención quirúrgica practicada al sr Jose Carlos era del todo necesaria" se limita a manifestar que " Era recomendable según los protocolos del servicio" y que a preguntas de la recurrente "Novena.- que habiendo conseguido la reexpansión pulmonar se habia solucionado el episodio de neumotorax que presentaba el paciente" " Décima.- que era entonces posible que el paciente en lo sucesivo no presentase más episodios de neumotorax" contestaba que "Es cierto, pero se salió el drenaje" y que "Es
posible, pero que lo más probable es que se hubieran repetido los episodios de neumotorax".
En conclusión, conforme a lo anteriormente expuesto entendemos acreditado que la recurrente presentaba un cuadro que permitía distintas opciones no pudiendo calificar la cirugía practicada de absolutamente necesaria o ineludible, que dicha intervención presentaba un riesgo descrito del que la recurrente debió ser informada,, y que sin embargo dicha información no le fue proporcionada, materializándose dicho riesgo que por no haber sido por ella asumido, ni inevitable, no tiene el deber jurídico de soportar, debiendo declarar por ello el derecho de la recurrente a ser indemnizada por los daños debidamente acreditados mediante la documental médica obrante en autos no cuestionada de contrario, en aplicación analógica de las reglas del baremo de la Ley 30/95 en la cantidad reclamada de 95.023 euros, en concepto de secuelas por daños valorables en 34 puntos, que le han provocado invalidez permanente en grado total, requiriendo para su estabilización de 5 dias con estancia hospitalaria, y 32 dias impeditivos sin estancia hospitalaria, cantidad a incrementar con los intereses legales devengados desde la reclamación en
via administrativa 18 de abril del 2000."
Por el recurrente se argumenta que la Sentencia dictada, contiene una doctrina contraria a las sentencias que cita de contraste, en concreto las dictadas por esta Sala del Tribunal Supremo el 26 de Febrero de 2.004, el 14 de diciembre de 2.005 y el 4 de Abril de 2.006, en las que examinándose las solicitudes de responsabilidad patrimonial de la Administración allí formuladas, no se habría apreciado esta por haberse realizado las actuaciones con arreglo a la "lex artis" y por tanto no se habría apreciado responsabilidad derivada de la ausencia de consentimiento informado.
El art. 96 de la ley jurisdiccional dispone en su apartado 1 ) que el recurso de casación para la unificación de doctrina se da exclusivamente cuando existan pronunciamientos distintos entre las sentencias de contraste y la recurrida respecto a los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación, y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales.
La esencia del Recurso de Casación para la unificación de doctrina tal y como aparece regulado en los artículos 96 y siguientes de la ley jurisdiccional, exige que la sentencia recurrida siente una doctrina que entre en contradicción con la establecida en las sentencias de contraste. El propio "nomen iuris" del recurso así lo impone y de su finalidad también se deriva, ya que de lo que se trata es de evitar que prospere una interpretación jurídica contraria a la que se ha consolidado en anteriores sentencias dictadas en idénticas situaciones, en mérito a hechos, fundamentos de derecho y pretensiones sustancialmente iguales. Para ello es preciso que el Tribunal "a quo" declare expresamente la doctrina, cuya errónea aplicación se trata de corregir a través de este recurso y por tanto es esencial que se justifiquen no sólo las identidades entre la Sentencia impugnada y las sentencias que se citan de contraste, sino también que se exponga la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida, como fundamento de la pretensión impugnatoria.
Así las cosas es evidente que el recurso interpuesto no puede prosperar al faltar el presupuesto de la sustancial identidad, entre la cuestión debatida en el caso de autos y aquellos contemplados en las sentencias de contraste, requisito esencial para la viabilidad de dicho recurso.
En efecto, en nuestra Sentencia de 26 de Febrero de 2.004 aun cuando se recoge la ausencia de consentimiento informado, previo a la endoscopia que se practicó al allí recurrente como consecuencia de un atragantamiento que había sufrido mientras comía, sin embargo se estima que la perforación de esófago por la que se reclamaba, no se derivó de aquella endoscopia, sino que tal perforación estaba encubierta y era previa por tanto a la realización del acto médico realizado con arreglo a la "lex artis", del que se hacía derivar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.
En la Sentencia de 14 de Diciembre de 2.005, en la que también se contempla la ausencia de consentimiento informado en la práctica de intervención quirúrgica de un tumor maligno de mama, sin embargo, al igual que en el supuesto anterior y a diferencia de lo contemplado en la sentencia ahora recurrida, se estima que los resultados lesivos por los que se reclamaba, consistentes en la pérdida funcional del miembro superior izquierdo no trajeron su causa en la referida intervención quirúrgica practicada sin el previo consentimiento, sino en un tratamiento posteriormente recibido de quimioterapia, que era inevitable para contener el mal que aquejaba a la paciente.
Por último, en nuestra Sentencia de 4 de Abril de 2.006 considerábamos que la paraplejía por la que en aquel supuesto se reclamaba, no se derivó de la laminectomía que se practicó al entonces actor, sino del propio proceso patológico de tuberculosis vertebral que padecía y por la evolución que experimentó, a la vista de sus antecedentes personales.
Así las cosas y toda vez que la sentencia recurrida considera que el resultado lesivo por el que re reclama, trae su causa en la intervención quirúrgica practicada, ha de concluirse que ni se da el presupuesto de sustancial identidad, al que hemos venido refiriéndonos en relación a las sentencias de contraste, ni se contiene una doctrina contraria a la mantenida en estas, pues en las mismas, al no derivarse ningún resultado lesivo de las intervenciones quirúrgicas, se aplica la doctrina que no es aplicable al caso de autos, en el sentido de que la mala praxis al hoc consistente en la ausencia de consentimiento informado, no da lugar a responsabilidad patrimonial si del concreto acto médico no se deriva daño alguno para el paciente.
El recurso interpuesto debe ser, por tanto, desestimado.
La desestimación del recurso de casación interpuesto determina, en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional, la imposición de una condena en costas al recurrente, fijándose en mil euros (1.000 €) la cantidad máxima a repercutir por dicho concepto por lo que a honorarios de letrado de la contraparte se refiere.
No haber lugar al recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Institut Catalá de la Salut y la Generalitat de Catalunya, contra Sentencia dictada el 2 de Marzo de 2.007 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, con condena en costas a los recurrentes, con la limitación establecida en el fundamento jurídico cuarto.
Así por esta nuestra sentencia,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el día de la fecha por la Excma.Sra.Ponente Dña.Margarita Robles Fernández, estando la Sala reunida en audiencia pública, de lo que como Secretario, certifico.
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STS, 13 de Abril de 2012
...el que la interviene es el Dr. Alberto .". Apreciaciones de la sentencia impugnada que pone en contraste con: - La Sentencia de 21 de julio de 2008 (rec. 400/2007 ), que desestimó un recurso de casación para unificación de doctrina, en el que -como aquí resulta- se discutía el resultado les......