STS 843/2003, 1 de Octubre de 2003

Con fecha 18 de octubre de 1996 se presentó demanda interpuesta por la SINDICATURA DE LA QUIEBRA DE EUSKAL AIR S.A. contra la entidades EUSKAL AIR S.A. (en liquidación) y la CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE GUIPÚZCOA Y SAN SEBASTIÁN (KUTXA) solicitando se dictara sentencia por la que: "A.- Se DECLARE que la CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD GUIPUZKOA Y SAN SEBASTIÁN (KUTXA), está en la obligación de reintegrar a la masa activa de la Quiebra, y en consecuencia adeuda a EUSKAL AIR, S.A., hoy en situación de quiebra, la suma de 102.000.000.- Pts., por el concepto de Dividendos Pasivos, así como los intereses legales desde el día 10 de diciembre de 1.991 fecha máxima para efectuar el desembolso, así como los daños y perjuicios que ha determinado la falta de desembolso de los dividendos pasivos a determinar en ejecución de sentencia.

B.- Se CONDENE a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración y sus consecuencias, en especial en orden al pago de las cantidades reclamadas, de sus intereses y daños y perjuicios.

C).- Se IMPONGAN las costas a los demandados."

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria, dando lugar a los autos nº 722/96 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazadas las demandadas, no compareció la entidad EUSKAL AIR S.A. (en liquidación), por lo que fue declarada en rebeldía, y sí lo hizo la CAJA DE AHORROS y MONTE DE PIEDAD DE GUIPÚZCOA y SAN SEBASTIÁN (KUTXA), que presentó escrito de contestación a la demandada planteando como cuestión previa que lo pretendido por la actora era que se volviera a pagar la suma de ciento dos millones de pesetas, proponiendo la excepción de incompetencia de jurisdicción porque la competencia territorial correspondería a los juzgados de San Sebastián y oponiéndose a la demanda en el fondo para, finalmente, interesar una sentencia totalmente desestimatoria de la demanda con imposición de costas a la actora.

Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 11 de junio de 1997 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que, desestimando la demanda interpuesta por la Sindicatura de la quiebra de Euskal Air, S.A., debo absolver y absuelvo a la sociedad Euskal Air, S.A. en liquidación y a la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Guipúzcoa y San Sebastián de los pedimentos deducidos contra ellas, y condeno a la actora al pago de las costas del proceso."

Interpuesto por la actora contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 281/97 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alava, dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 14 de octubre de 1997 desestimando el recurso, confirmando la sentencia apelada e imponiendo a la recurrente las costas de la apelación.

Anunciado recurso de casación por la actora-apelante contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por la Procuradora Dª Teresa Castro Rodríguez, lo interpuso ante esta Sala articulándolo en siete motivos amparados en el ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881: el primero por inaplicación del art. 40 LSA en relación con su art. 154; el segundo por inaplicación de los arts. 42 y 162 de la misma ley; el tercero por inaplicación de sus arts. 156 y 159; el cuarto por aplicación indebida de su art. 169.2; el quinto por inaplicación de los arts. 1196 CC y 878 C.Com. y de la jurisprudencia sobre la compensación en las quiebras; el sexto por inaplicación de la jurisprudencia sobre la diligencia exigible a las entidades de crédito y del art. 127 LSA sobre la diligencia exigible a los administradores, y el séptimo por aplicación indebida del art. 1378 LEC de 1881 en cuanto se remite a los arts. 1102, 1103 y concordantes del C.Com. de 1829 sobre el reconocimiento de los créditos en la quiebra.

Personada la demandada Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Guipúzcoa y San Sebastián como recurrida por medio de la Procuradora Dª Isabel Juliá Corujo, evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC con la fórmula de "visto" y admitido el recurso por Auto de 17 de febrero de 1999, la mencionada parte recurrida presentó su escrito de impugnación solicitando se desestimara el recurso con imposición de costas a la recurrente.

Por Providencia de 4 de junio del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 16 de septiembre siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN

Interpuesta la demanda el 18 de octubre de 1996 por la Sindicatura de la Quiebra hoy recurrente contra la propia sociedad anónima quebrada, en liquidación, y contra una Caja de Ahorros que antes de la quiebra, con ocasión de una reducción a 0 y aumento del capital simultáneos, había suscrito 130.000.000 de ptas. de los que, según la demanda, únicamente habría desembolsado 28.000.000 de ptas., de suerte que al amparo de los arts. 42 a 45 LSA y 925 C.Com. se pedía la condena de la Caja de Ahorros demandada a reintegrar a la masa activa de la quiebra la suma de 102.000.000 de ptas. en concepto de dividendos pasivos, más intereses legales desde el 10 de diciembre de 1991, fecha máxima para efectuar el desembolso, y daños y perjuicios causados por la falta de desembolso, la sentencia de primera instancia desestimó la demanda por considerar que la Caja de Ahorros demandada sí había desembolsado la totalidad del capital por ella suscrito, y la de segunda instancia la confirmó por la misma razón desestimando el recurso de apelación interpuesto por la actora que, ante esta Sala, interpone recurso de casación mediante siete motivos amparados en el ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881.

Antes de entrar en el examen de dichos motivos conviene transcribir los hechos que resultaron probados según la sentencia de primera instancia, pues el tribunal de apelación los aceptó expresamente en su integridad y la recurrente no dedica ninguno de los siete motivos de su recurso a impugnarlos por la única vía admisible en el régimen de la casación civil de la LEC de 1881 tras su reforma por la Ley 10/1992, la del error de derecho en la apreciación de la prueba por infracción de norma que contuviera regla legal de valoración probatoria.

Tales hechos probados se constataron en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de primera instancia que reza literalmente así: "Después de un fallido intento de ampliación de capital en el invierno de 1989 y 1990 (folio 409), y ante las necesidades financiera de la Compañía, el Consejo de Administración acordó el 8 de junio de 1990 remitir a la Junta una propuesta de reducción y ampliación para capitalizar la sociedad (folios 379 a 433). La Junta de Accionistas aprobó la propuesta el 29 de junio de 1990, y los administradores comenzaron a realizar ofertas de participación en dicha operación, buscando nuevos y futuros accionistas. Las aportaciones para participar en la ampliación de capital fueron admitidas como tales en distintas fechas y diversas modalidades; así, Invair, S.A. aportó "otros 51 millones a cuenta de la próxima ampliación de capital a fin de apoyar a la compañía financieramente" (folio 435), la Caja Vital y las Cámaras de Comercio de Alava y de Guipúzcoa también adelantaron aportaciones a cuenta de la futura ampliación (folios 436, 437, 440 y 443), se menciona la existencia de "un compromiso con la multinacional a la que se han alquilado los aviones de cederles un 10% del capital a cambio de una reducción del 10% en el importe de los alquileres" (folio 436), y en cuanto a la demandada, los gestores de la mercantil dicen que "podrían pensarse en la capitalización del préstamo de 50 millones de pesetas" (folio 438).

Entre julio y septiembre de 1990, la sociedad recibió varios anuncios de participación en la ampliación en curso por parte de las Cámaras de Comercio de Guipúzcoa y de Alava, de Caja Vital y de Invair, S.A. (folios 440 a 443). En septiembre de 1990, la Kutxa adoptó un acuerdo condicionado para acudir a la ampliación, manifestando a los administradores de aquélla que "la capitalización de dicho crédito sería una de las condiciones de la participación de la Caja" (folios 444 a 460); la posición de la demandada respecto a la ampliación fue reiterada en octubre de 1990 (folios 461 a 463). En noviembre de 1990, la administración de Euskal Air, S.A. declara que las condiciones impuestas por la Kutxa han sido cumplidas o aceptadas y reclama los desembolsos comprometidos, y ésta acuerda efectuar dichos desembolsos (folios 464 a 466). El 23 de noviembre de 1990 hace un ingreso de 52 millones en la cuenta de Euskal Air, S.A. El 10 de diciembre se adopta por la Junta el acuerdo de reducción y ampliación con el que culmina el proceso iniciado el 8 de junio con la propuesta del Consejo de Administración. El 18 de enero de 1991 queda compensado y capitalizado el crédito de 50 millones y la Kutxa hace un ingreso de 28 millones de pesetas, para cubrir los 130 millones que había decidido suscribir (folios 373 a 378). El 15 de marzo de 1991, Euskal Air, S.A. remite información según la cual "en base a estos acuerdos se produjeron los siguientes desembolsos de capital: (...) Kutxa 130 millones" (folios 479 a 482). En la memoria de las Cuentas Anuales cerradas al 31 de diciembre de 1990, se considera que el ingreso de 52 millones realizado en noviembre de 1990 (con anterioridad al acuerdo de reducción y ampliación) constituye un desembolso parcial del capital suscrito en la ampliación (folios 175 a 215); las cuentas fueron aprobadas por la Junta de Accionistas en junio de 1991 (folio 224). En la memoria cerrada al 31 de octubre de 1991, se considera que la Kutxa ha desembolsado totalmente el capital suscrito (folios 229 y siguientes). La misma consideración contiene el informe redactado por la Sociedad para la Promoción y Reconversión Industrial, S.A. (SPRI) obrante a los folios 268 a 311.

En sucesivas Juntas Extraordinarias de Accionistas se fue dando cuenta del desarrollo de la ampliación prorrogando el plazo de suscripción de acciones, y a pesar de los acuciantes problemas de tesorería y de las carencias financieras de la sociedad, no se menciona nunca el incumplimiento de Kutxa de la supuesta obligación de desembolsar dividendos pasivos (folios 56 y 57, 77 y 78, 127 a 138, 146 y 147), sencillamente, porque la sociedad consideraba cumplidas las obligaciones económicas derivadas de su participación en la ampliación de capital".

Pues bien, a la vista de esos hechos probados cabe adelantar ya que el recurso de casación, centrado exclusivamente en el acuerdo de 10 de diciembre de 1990 y en la imposibilidad de que, según los términos de dicho acuerdo y lo dispuesto por la normativa societaria, la Caja de Ahorros demandada hubiera desembolsado los 102.000.000 de ptas. que se le reclaman, no consigue imponerse sobre los razonamientos de la sentencia recurrida por más que alguno de ellos, como la permisiva interpretación del art. 156 LSA, resulte más que discutible.

Lo decisivo es que la reclamación de la Sindicatura demandante no se planteó en el ámbito de la retroacción de la quiebra ni en el de la impugnación de acuerdos sociales por infracción de normas estrictamente societarias, sino en el de la mora del accionista en el pago de los dividendos pasivos, que como toda obligación de pago no deja de estar sometida a los principios generales del derecho de obligaciones ni, desde luego, a la normativa societaria, pero contemplada ésta en su totalidad y no mediante la selección interesada de preceptos en que se sustenta el recurso. Y es que si ya resulta difícilmente sostenible, desde la perspectiva de los arts. 1157 y 1100 CC, hablar de mora del deudor cuando, como en este caso, el acreedor de la prestación, esto es la sociedad luego quebrada, la tuvo por íntegramente cumplida, sin que en modo alguno se haya apuntado el más mínimo indicio de confabulación entre ambos en perjuicio de otros acreedores sociales ni se haya acreditado un perjuicio objetivo para éstos, tampoco desde la perspectiva del derecho estrictamente societario sería posible que determinadas inexactitudes o irregularidades en la redacción del acuerdo de reducción y aumento de capital simultáneos y en su parcial ejecución, imputables en todo caso a la sociedad y no al suscriptor de la ampliación que, como la Caja de Ahorros, demandada, no era accionista antes de dicho acuerdo, llegaran a invertir los términos de los artículos 43, 161.2 y 169 LSA hasta el punto de que el suscriptor parcial del aumento del capital social no suscrito íntegramente se conviertiera el deudor de lo ya pagado por él.

Desde las anteriores consideraciones, no por elementales menos necesarias, la respuesta casacional a cada uno de los siete motivos del recurso no puede ser más que desestimatoria:

1. Al motivo primero, fundado en infracción del art. 40 en relación con el 154, ambos de la LSA, porque si bien es cierto que la literalidad del acuerdo de 10 de diciembre de 1990 no preveía el aumento del capital social por compensación de créditos ni mencionaba las sumas aportadas en méritos a otro acuerdo anterior, no lo es menos que sí condicionaba expresamente dicho acuerdo al anterior de 29 de junio del mismo año, consecuencia del cual fueron precisamente no sólo los ingresos a cuenta de la Caja de Ahorros demandada y de otras entidades sino también la expresa aceptación de los administradores sociales de la condición puesta por aquélla para acudir a la ampliación, es decir la capitalización de su crédito contra la sociedad, como igualmente cierto es que con posterioridad al acuerdo de diciembre la sociedad tuvo por totalmente desembolsado el capital suscrito por la Caja de Ahorros demandada, que en la Memoria de la cuentas anuales cerradas al 31 de diciembre de 1990 se consideró el ingreso de 52 millones como desembolso parcial del capital suscrito en la ampliación, que las cuentas fueron aprobadas por la Junta de Accionistas en junio de 1991 mediante acuerdo que no consta sea menos firme que el de diciembre de 1990, en el que exclusivamente se centra el recurso y, en fin, que en la Memoria cerrada al 31 de octubre de 1991 se consideró totalmente desembolsado el capital suscrito por la misma Caja de Ahorros, sin que en las sucesivas Juntas Extraordinarias de accionistas se pusiera en cuestión el cumplimiento de las obligaciones de aquélla para con la sociedad. De ahí que ni una consideración aislada del acuerdo de diciembre de 1990, contraria por ende a su expresa remisión a un acuerdo anterior, ni una aplicación igualmente aislada de los preceptos citados en el motivo permitan llegar a la ficción pretendida por la recurrente de que el sacrificio económico de la Caja de Ahorros demandada en beneficio indiscutible de la sociedad y de los acreedores sociales la convierte en realidad en deudora de lo ya pagado, contraviniendo así el espíritu del art. 43 LSA

2. Al motivo segundo, fundado en infracción de los arts. 42 y 162 LSA, porque, de un lado, prescinde de nuevo tanto de la remisión del acuerdo de diciembre de 1990 al de junio del mismo año como de la posterior aprobación de las cuentas anuales, y, de otro, cita una sentencia de esta Sala de 29 de septiembre de 1993 que en realidad destruye la tesis de la recurrente, pues en el caso examinado por dicha sentencia el informe del censor jurado de cuentas daba por inexistente en la contabilidad social el ingreso del precio y prima de emisión de las acciones suscritas y, además, lo decisivo para la misma sentencia era que la sociedad "pueda exigir el reintegro de la totalidad del capital representativo de las acciones suscritas, cuando el mismo no hubiera tenido lugar en absoluto", así como la nulidad de "los eventos de creaciones de acciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad, pues una cosa es la ficción que, en ese aspecto, hubiera incurrido la sociedad, y otra bien distinta que el accionista o el cesionario hubieran incumplido la obligación de desembolsar el capital de las acciones suscritas, siendo esto lo acontecido en el hecho de autos"; en definitiva, exactamente todo lo contrario a lo planteado por la recurrente, que quiere crear la ficción, en contra de informes y memorias obrantes en autos, de que la Caja de Ahorros demandada no realizó la efectiva aportación patrimonial que los hechos probados acreditan rotundamente.

3. Al motivo tercero, fundado en infracción de los arts. 156 y 159 LSA, porque aun cuando ciertamente no pueda compartirse el argumento del tribunal sentenciador admitiendo el aumento del capital social por compensación de créditos aunque el acuerdo correspondiente no lo contemple, tampoco tal argumento puede considerarse decisivo para el fallo impugnado, que esencialmente se funda en la inexistencia de deuda real alguna de la Caja de Ahorros demandada en virtud de los hechos probados, del desembolso real y efectivo por ésta de la totalidad del capital que suscribió, en la ausencia de perjuicio para los acreedores, en la falta de base para imputar el ingreso adelantado a cualquier concepto diferente del pago a cuenta y, en fin, en el condicionamiento legal de la eficacia del acuerdo de reducción a la ejecución del acuerdo de aumento del capital por el art. 169 LSA.

4. El motivo cuarto, fundado en infracción del apdo. 2 de dicho art. 169, porque ni la falta de solicitud de restitución de sus aportaciones por quienes suscribieron el aumento de capital prueba, como pretende la recurrente, que la ejecución del acuerdo fuese completa, algo asimismo rotundamente desmentido por los hechos probados, ni cabe advertir en la conducta de la Caja de Ahorros demandada posterior al acuerdo de diciembre, adoptado cuando ésta aún no era accionista, ninguna omisión perjudicial para nadie que no fuera única y exclusivamente ella misma.

5. Al motivo quinto, fundado en infracción de los arts. 1196 CC y 878 C.Com. y de la jurisprudencia aplicable sobre la compensación en las quiebras, porque además de invocar una nulidad de acuerdos internos desconociendo que hubo memorias y aprobación de cuentas posteriores al acuerdo de 1990, plantea una cuestión, de inadmisibilidad de la compensación en las quiebras cuando la retroacción afecte a los créditos de la quebrada frente a quienes pretendan compensar, que nada tiene que ver con el caso examinado, pues ni la acción ejercitada se fundaba en la nulidad de actos de la quebrada por haberse ejecutado dentro del periodo de retroacción, como era el caso de la sentencia de esta Sala de 17 de marzo de 1977 citada en el motivo, ni la Caja de Ahorros demandada funda su oposición a la demanda en una compensación de su deuda con un crédito contra la sociedad, sino en el total desembolso hecho en su día de la parte del aumento del capital social suscrito por ella, una parte del cual se hizo mediante compensación de un crédito anterior al propio acuerdo conforme a lo pactado con los administradores sociales como condición para participar en la ampliación de capital, habiendo dado la propia sociedad por cumplidas todas las obligaciones de dicha demandada en cuanto nueva accionista muchos años antes de la reclamación presentada por la Sindicatura demandante, que siempre se centra exclusivamente en el acuerdo de diciembre de 1990 prescindiendo tanto del precedente de junio del mismo año como de los posteriores de aprobación de cuentas anuales y sucesivas prórrogas del plazo de suscripción y de las memorias e informes igualmente posteriores a aquel acuerdo.

6. Al motivo sexto, fundado en infracción de la jurisprudencia sobre la diligencia exigible a las entidades de crédito y de lo dispuesto en el art. 127 LSA sobre la diligencia exigible a los administradores, porque la acción ejercitada por la hoy recurrente fue la de cumplimiento de la obligación de desembolso, no la de responsabilidad de los administradores de la entidad demandada, de suerte que, probado el cumplimiento en su día de dicha obligación, carecen de sentido cualesquiera consideraciones sobre la diligencia exigible a la Caja de Ahorros demandada o a sus administradores.

7. Y al motivo séptimo y último, en fin, fundado en infracción del art. 1378 LEC de 1881 en relación con los arts. 1102, 1103 "y concordantes" del C.Com. de 1829 sobre el reconocimiento de los créditos en la quiebra, porque si bien es cierto que la falta de inclusión de la Caja de Ahorros demandada en la relación de acreedores de la quiebra no indica por sí sola que la Sindicatura demandante reconociera que la suma de 102.000.000 de ptas. correspondía a aportaciones al capital, también lo es que el Tribunal sentenciador, en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, no toma esa falta de inclusión como dato demostrativo de un reconocimiento de la Sindicatura de la quiebra en el sentido expresado, sino como elemento que desvirtuaba el argumento de la misma Sindicatura aduciendo que el ingreso de 52.000.0000 de ptas. antes de la fecha del acuerdo de diciembre de 1990 había respondido a otro crédito concedido por la Caja de Ahorros demandada a la sociedad luego quebrada, planteamiento éste insostenible por demás desde los hechos que se declaran probados.

En suma, la defectuosa e incompleta redacción del referido acuerdo de diciembre de 1990, a la que fue del todo ajena la Caja de Ahorros demandada por no tener todavía la condición de accionista, no justifica que por una aplicación estrictamente formalista de algunos preceptos de la LSA se la pueda considerar como accionista morosa en relación con el capital suscrito después de dicho acuerdo, cuando resulta no sólo que lo desembolsó en la forma y condiciones acordadas con los administradores sociales y en provecho efectivo e indiscutible de la sociedad, sino que además fue tenida como tal accionista cumplidora en acuerdos posteriores de la misma sociedad y en todos los informes y memorias correspondientes, por lo que la pretensión de la actora-recurrente alegando que la Caja de Ahorros demandada es deudora de la sociedad entraña en realidad la de que vuelva a pagar lo ya pagado en su día.

No estimándose procedente ninguno de los motivos del recurso, debe declararse no haber lugar al mismo y, conforme al art. 1715.3 LEC de 1881, imponer a la recurrente las costas y la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español