ATS, 4 de Marzo de 2003

1. - Habiéndose formalizado recurso de queja por la Letrada que asistió en la segunda instancia a D. Juan, no estima pertinente esta Sala que se proceda a librar nuevo oficio al Ilustre Colegio de Abogados de Madrid al objeto de volver a iniciar los trámites oportunos para designar a aquél Abogado y Procurador del Turno de Oficio, dilatando así más la resolución del presente recurso, pues, con independencia del hecho de que la parte recurrente no ha acreditado a este Tribunal el reconocimiento de su derecho a la asistencia jurídica gratuita y, asimismo, no ha mostrado una actitud excesivamente activa para salvar los obstáculos que, en su día, llevaron al Illustre Colegio de Abogados de Madrid a archivar el expediente incoado por su solicitud, en el escrito de queja ya formalizado se razona suficientemente sobre los motivos por los que, a juicio del recurrente, procedía tener por preparado el recurso de casación anunciado contra la Sentencia de apelación, siendo doctrina constitucional que el acceso a los recursos extraordinarios una cuestión de orden público procesal sustraída al poder de disposición de las partes e incluso del propio órgano jurisdiccional (SSTC 90/86, 93/93 y 37/95 y SSTS 14-7-92, 6-10-92, 21-10-93, 8-4-95 y 11-12-98, entre otras), correspondiendo al Tribunal Supremo "la última palabra" (SSTC 10/86, 26/88, 315/94 y 7-2-95, esta última del Pleno), acerca de la concurrencia de los requisitos de admisibilidad de los recursos. Procede, en consecuencia, atender la petición subsidiaria formulada por la Letrada que defendió a la parte recurrente en la segunda instancia y tener por interpuesto el recurso de queja formalizado por ella, quedando eliminado cualquier atisbo de indefensión por el examen de esta Sala acerca de si la denegación preparatoria se ajustó o no a derecho (AATS 30-4-96 en recurso 985/96, 16-9-97 en recurso 2366/97, 3-3-98 en recurso 331/98, 21-7-98 en recurso 1637/98, 9-4-2002 en recurso 18/2002, 7- 5-2002 en recurso 2404/2001, 15-10-2002 en recurso 948/2002 y 28-1-2003 en recurso 211/2002).

2. - Pues bien, por la presente queja se pretende que se tenga por preparado recurso de casación contra una Sentencia dictada en segunda instancia por la Audiencia que resolvía el recurso de apelación interpuesto contra la de primera instancia en un juicio arrendaticio de cognición sobre resolución de contrato de vivienda basada en no venir siendo ocupada la misma por el arrendatario. En la medida en que la Sentencia de segunda instancia se dictó en fecha posterior a la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, es indiscutible el sometimiento al régimen de los recursos extraordinarios que ésta diseña, de conformidad con lo establecido en sus Disposiciones transitorias tercera y cuarta, en relación con el art. 2 de la misma, de modo que, habiéndose sustanciado el proceso por razón de la materia, el cauce de acceso al recurso de casación queda circunscrito al ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 -vía correctamente escogida por la parte recurrente en su escrito preparatorio- que exige que la resolución del recurso presente interés casacional, por lo que el examen de la procedencia del recurso de casación se desplaza hacia la comprobación de la concurrencia del "interés casacional" que se invoca, aquí representado por la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales que se alega, ya que ese "interés casacional" constituye un presupuesto de recurribilidad cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, de modo que su existencia debe quedar acreditada en la fase de preparación del recurso, constatándose mediante la utilización de parámetros predominantemente objetivos -aquellos que emplean los arts. 477.2,3º y 479.4 de la LEC 1/2000- que revelen con racional suficiencia, ya en esa fase de preparación del recurso, la existencia de un conflicto jurídico real, al margen, claro está, de que la resolución que se pretende combatir por la vía casacional resulte desfavorable para quien recurre. Conviene señalar, al respecto, que la acreditación de dicho presupuesto le incumbe llevarla a cabo a la parte recurrente a la hora de preparar el recurso de casación, y que dicha carga conlleva la de hacerlo de la forma y con la extensión precisa para permitir verificar su verdadera presencia en esa fase del recurso, siempre bajo la superior consideración de que el interés casacional que objetiviza el ordinal 3º del art. 477.2 descansa en la finalidad de crear autorizada doctrina jurisprudencial sin renunciar, claro está, a la función nomofiláctica que es propia del recurso de casación, finalidad aquélla que no por ser indirecta reviste menor importancia, sino que, por el contrario, el legislador la ha erigido en fundamento mismo del recurso de casación. Así, la Exposición de Motivos de la nueva Ley procesal, tras caracterizar este interés como aquél transcendente a las partes procesales que puede presentar la resolución de un recurso de casación, entiende que con las exigencias legales de justificación de dicho interés, en la fase de preparación, se establece con razonable objetividad la necesidad del recurso; y ello sirve no sólo para evitar, como el propio preámbulo apunta, el riesgo de desconfianza y desacuerdo de las partes con las decisiones del tribunal sino también, desde otra perspectiva, para impedir que la parte pueda crear de manera artificiosa el interés del recurso mediante la cita de un precepto legal o norma jurídica claramente inaplicables al objeto litigioso, ya sea porque traiga a colación una ley, no retroactiva, posterior al nacimiento del derecho o relación jurídica controvertidos, ya porque la norma cuya infracción fundamenta el interes del recurso no se haya invocado en el pleito, ni resulte de aquéllas que, por ser naturalmente reclamadas por el sustrato fáctico de la pretensión ejercitada, fuesen aplicables de oficio por el tribunal sentenciador sin alteración de la "causa petendi", (AATS de 30 de octubre y 27 de noviembre de 2001, en recursos 1839/2001 y 2046/2001; y entre los más recientes que inciden en que el interés casacional no puede ser artificioso, los de 4 y 11 de junio, 2, 9, 16 y 31 de julio, 17 y 24 de septiembre, 8, 15, 22 y 29 de octubre, 12 y 19 de noviembre y 17 y 30 de diciembre de 2002, así como de 4 de febrero de 2003 en recursos números 10/2002, 192/2002, 359/2002, 653/2002, 65/2002, 2386/2001, 2160/2001, 685/2002, 2355/2001, 272/2002, 600/2002, 679/2002, 527/2002, 725/2002, 776/2002, 771/2002, 427/2002, 678/2002, 730/2002, 2457/2001, 883/2002, 651/2002, 1118/2002, 319/2002, 1218/2002, 492/2002, 1204/2002 y 1352/2002). Además, es de la mayor importancia conocer en el momento de la preparación del recurso tanto la infracción normativa que se denuncia como el concreto interés casacional en que aquél se fundamenta, para juzgar acerca de la idoneidad de la vía impugnatoria de carácter extraordinario escogida, pues no puede utilizarse el recurso de casación para denunciar supuestas infracciones de naturaleza procesal, en línea interpretativa y de aplicación del art. 479.4 de la nueva LEC, en relación con los arts. 477.1 y 469.1 de la misma Ley, que esta Sala ha venido manteniendo en Autos, entre los más recientes, de fecha 18 y 25 de junio, 2, 9, 16 y 31 de julio, 17 y 24 de septiembre, 8, 15 y 29 de octubre, 5, 19 y 26 de noviembre y 3, 17 y 30 de diciembre de 2002, así como de 21 de enero y 4 y 11 de febrero de 2003 (recursos números 590/2002, 528/2002, 503/2002, 613/2002, 733/2002, 570/2002, 388/2002, 2429/2001, 685/2002, 172/2002, 709/2002, 737/2002, 725/2002, 785/2002, 656/2002, 665/2002, 820/2002, 730/2002, 655/2002, 1034/2002, 842/2002, 914/2002, 1158/2002, 1087/2002, 1032/2002, 1120/2002, 1121/2002, 1388/2002, 1427/2002 y 1386/2002), de manera que, en una consideración no estrictamente literal sino lógica y finalista de los arts. 477.2, 3º, 479.4 y 480 LEC 2000, debe concluirse que la ausencia total y manifiesta de un efectivo interés del recurso de casación debe llevar a la denegación de su preparación.

3. - En el caso examinado, la parte recurrente fundan el "interés casacional" en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. A este respecto, se debe señalar que en el caso concreto de la jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales la finalidad del recurso, tal y como se dejó sentado en los autos de fecha 9 de abril y 19 de noviembre de 2002 (recursos 59/2002 y 885/2002), es dejar sentada una Doctrina por el Tribunal Supremo que supere una discrepancia, produciéndose un indirecto efecto unificador, viniendo el presupuesto constituido por la contraposición de criterios en relación con una misma cuestión jurídica, lo que hace preciso que los asuntos sean sustancialmente iguales y que exista una posición reiterada en un sentido y otra, también reiterada, en sentido diferente, pues si el Legislador alude a "jurisprudencia" es porque deberán existir de un mismo tribunal dos o mas Sentencias y de otro tribunal distinto otras dos o mas Sentencias en un sentido jurídico contrario, de ahí que esta Sala exija que se invoquen dos resoluciones de una misma Audiencia o Sección orgánica, contrapuestas a otras dos de diferente Sección orgánica, sin que baste la mera contradicción entre la Sentencia que se pretende recurrir y otras de diferentes órganos jurisdiccionales, pues lo que constituye "interés casacional" no es la mera diferencia entre la Sentencia impugnada y otras resoluciones, sino la existencia de un previo y reiterado antagonismo entre órganos jurisdiccionales, que ha dado lugar a esa "jurisprudencia contradictoria", que el legislador trata de evitar, configurando la vía del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000 como un medio de unificación indirecto, según corrobora el art. 487.3 LEC, al mencionar el alcance de la Sentencia de casación en este caso (cfr. AATS de fecha 6, 13, 20 y 27 de noviembre y 4 y 18 de diciembre de 2001, y, asimismo, de fecha 22 y 29 de enero, 5 de febrero, 12 de marzo, 30 de abril, 28 de mayo, 18 de junio, 31 de julio, 17 de septiembre, 29 de octubre, 12 y 19 de noviembre, 3, 17 y 30 de diciembre de 2002 recaídos en los recursos número 1874/2001, 2014/2001, 2057/2001, 2232/2001, 2013/2001, 2252/2001, 2410/2001, 2446/2001, 2472/2001, 2323/2001, 79/2002, 2119/2001, 266/2002, 568/2002, 522/2002, 756/2002, 837/2002, 808/2002, 907/2002, 1112/2002, 1045/2002 y 981/2002). La parte recurrente, en su escrito de queja, para acreditar que el escrito preparatorio cumplió con los requisitos legales exigidos por el art. 479.4 LEC 2000 alega lo siguiente: "Esta parte estima que se produce contradicción entre la sentencia dictada en este rollo y otras sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales citadas en el escrito de preparación por cuanto en ellas no se da la misma relevancia al hecho de la inexistencia de consumos de energía en la vivienda a fin de determinar el uso o no de la vivienda. Estas sentencias consideran la falta de consumos como indicio aislado y se valora las circunstancias personales del arrendatario, la edad del mismo, modo de vida, situación precaria para explicar la falta de existencia de consumos en la vivienda, tal y como sucede en el presente caso, en el que la falta de consumos en la vivienda es debida al modus vivendi del recurrente, hecho que no fue valorado por la citada sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona. En este sentido, se pronuncian las siguientes sentencias referidas en el escrito de preparación del recurso de casación: sentencia de la AP de Murcia de fecha 29 de junio de 1.995, sentencia de la AP de Málaga de fecha 3 de diciembre de 1.999, sentencia de la AP de Barcelona de fecha 3 de febrero de 2000. Las restantes sentencias de Audiencias Provinciales señaladas en el escrito de preparación consideran de forma distinta la falta de consumos de energía a fin de determinar si existe uso o no por parte del arrendatario de la vivienda arrendada".

Así las cosas, a la vista de lo alegado por la parte recurrente -a quien necesariamente le incumbe realizar las alegaciones que estime oportunas sobre la procedencia del recurso rechazado, que serán las que el órgano jurisdiccional pueda tomar en consideración para decidir si mantiene la denegación de la preparación, confirmando el Auto correspondiente, o si ordena la continuación de la tramitación, revocando aquél, sin que pueda este Tribunal suplir la ausencia de fundamentación, ni efectuar una labor indagatoria, de naturaleza inquisitiva, sobre las razones que pudieran asistir al litigante y que éste no hubiera expresado (AATS 12 de junio, 26 de junio, 31 de julio, 4 de diciembre y 11 de diciembre de 2001, así como de 19 de febrero, 5 de marzo, 30 de abril, 14 de mayo, 25 de junio, 2 de julio, 9 de julio, 17 de septiembre, 15 de octubre, 22 de octubre, 29 de octubre, 5 de noviembre, 19 de noviembre de 2002 y de 28 de enero de 2003 en recursos 1451/2001, 1810/2001, 1910/2001, 2295/2001 2247/2001, 68/2002, 23/2002, 346/2002, 361/2002, 601/2002, 479/2002, 591/2002, 772/2002, 1062/2002, 1014/2002, 959/2002, 1133/2002, 989/2002 y 1397/2002)-, el escrito preparatorio incumple los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la nueva LEC, ya que en el mismo no se citan dos resoluciones de un mismo Tribunal y otras dos de otro distinto, sino, en relación con la postura que fundamenta la pretensión del recurrente, tres Sentencias de diferentes Audiencias Provinciales -respecto de las que, por cierto, no se cita la Sección que las dictó- por lo que no queda debidamente acreditada la contradicción jurisprudencial, que exige, como antes se dejó sentado, un criterio interpretativo plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio interpretativo antagónico -en relación con la misma cuestión jurídica- recogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección orgánica. Por ello, atendiendo a las razones apuntadas, procede desestimar la presente queja y confirmar el Auto denegatorio de la Audiencia, reiterándose a estos efectos, a la vista de la petición de subsanación que se hace en el escrito de queja, que las exigencias formales que se predican del escrito preparatorio del recurso están orientadas a constatar si la resolución que se combate es susceptible de ser recurrida en casación, de tal modo que puedan facilitar los elementos de juicio para decidir si en el caso contemplado existe el "interés casacional" que posibilita el recurso, y, por ello, su inobservancia constituye un supuesto de preparación defectuosa en la medida en que no permite apreciar la concurrencia del presupuesto que condiciona la presencia del interés casacional, por lo que lejos de resultar meras formalidades impeditivas o limitativas del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a los recursos, obedecen a una finalidad -la constatación de los presupuestos a que se subordina el recurso- para cuya consecución resultan no sólo necesarias, sino también proporcionadas, en línea con las exigencias constitucionales plasmadas, entre otras, en las SSTC 216 y 218/98, 170/99 y 111/2000, no siendo posible su subsanación ni a través de un trámite específico, que la Ley no previene, ni aprovechando el recurso de reposición, preparatorio del recurso de queja, ni, tampoco, este último recurso, en la medida en que el "interés casacional" constituye un presupuesto para la recurribilidad, lo que exige su justificación por la parte y su control por el Tribunal "a quo", precisamente, en el momento de la preparación (doctrina aplicada en numerosos Autos de esta Sala resolviendo recursos de queja de 26-6-2001, recurso 1508/2001, de 10-7-01, recursos 1866/2001, 1737/2001 y 1768/2001, de 18-9-2001, recurso 1954/2001, de 25-9-2001, recursos 1935/2001 y 1792/2001, de 16-10-2001, recursos 1857/2001, 1799/2001 y 2136/2001, de 23-10-2001, recursos 2128/2001 y 2131/2001, de 30-10-2001, recurso 1914/2001, de 13-11-2001, recurso 2018/2001, de 20-11- 2001, recurso 2187/2001, de 27-11-01, recursos 2223/2001, 1958/2001 y 1962/2001, de 22-1- 2002, recurso 2396/2001, de 23-4-2002, recurso 2175/2001, de 9-7-2002, recursos 375/2002 y 476/2002, de 16-7-2002, recursos 388/2002 y 65/2002, de 31-7-2002, recurso 532/2002, de 17-9- 2002, recursos 560/2002 y 771/2002, de 24-9-2002, recursos 656/2002 y 606/2002, de 24-9- 2002, recursos 656/2002 y 678/2002, de 1-10-2002, recursos 892/2002 y 672/2002, de 8-10- 2002, recursos 831/2002 y 674/2002, de 15-10-2002, recursos 804/2002 y 880/2002, de 22-10- 2002, recurso 683/2002, de 29-10-2002, recurso 1118/2002, de 5-11-2002, recurso 878/2002, de 12-11-2002, recurso 1155/2002, de 19-11-2002, recurso 1218/2002, de 26-11-2002, recurso 1103/2002, de 3-12-2002, recurso 1148/2002, de 10-12-2002, recurso 1109/2002, de 17-12-2002, recurso 1075/2002, de 30-12-2002, recurso 1204/2002, de 21-1-2003, recurso 1364/2002, de 28- 1-2003, recurso 1452/2002, de 4-2-2003, recurso 1451/2002 y de 11-2-2003, recurso 1481/2002, sobre la acreditación de la vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo en la fase preparatoria del recurso de casación; y de 29-5-2001, recurso 1580/2001, de 3-7-2001, recursos 1556/2001 y 1824/2001, de 10-7-2001, recurso 1858/2001, de 31-7-2001, recursos 1814/2001, 1308/2001, 1934/2001 y 1794/2001, de 18-9-2001, recurso 1954/2001, de 2-10-2001, recurso 1984/2001, de 16-10-2001, recursos 1837/2001 y 1857/2001, de 23-10-2001, recurso 2103/2001, de 6-11-2001, recurso 1874/2001, de 13-11-2002, recurso 2014/2001, de 20-11-2001, recursos 1957/2001, 1999/2001 y 2057/2001, de 27-11-2001, recursos 2226/2001 y 2232/2001, de 22-1-2002, recurso 2396/2001, de 9-4-2002, recursos 2423/2001 y 1825/2001, de 23-4-2001, recurso 2175/2001, de 9-7-2002, recursos 613/2002 y 404/2002, de 16-7-2002, recurso 481/2002, de 31-7-2002, recursos 600/2002 y 522/2002, de 17-9-2002, recursos 756/2002 y 575/2002, de 24-9-2002, recursos 874/2002 y 684/2002, de 1-10-2002, recursos 892/2002 y 788/2002, de 8-10-2002, recursos 831/2002 y 768/2002, de 15-10-2002, recursos 639/2002 y 554/2002, de 22-10-2002, recurso 738/2002, de 29-10-2002, recurso 837/2002, de 5-11-2002, recurso 952/2002, de 12-11- 2002, recurso 808/2002, de 19-11-2002, recurso 1147/2002, de 26-11-2002, recurso 927/2002, de 3-12-2002, recurso 1012/2002, de 10-12-2002, recurso 933/2002, de 17-12-2002, recurso 1075/2002, de 30-12-2002, recurso 1126/2002, de 21-1-2003, recurso 1224/2002, de 28-1-2003, recurso 1393/2002 y de 4-2-2003, recurso 1403/2002, de 11-2-2003, recurso 1430/2002, sobre la acreditación de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias en la fase preparatoria del recurso de casación). En consecuencia, tal y como ha precisado esta Sala (vid. AATS 20 y 27-11-2001), se trata de un requisito que no cabe subsanar después de precluído el plazo para la preparación del recurso, pues de admitirse esa posibilidad se estaría atribuyendo a la subsanación de los defectos procesales un alcance excesivo, desvirtuando en sí misma la finalidad de los presupuestos procesales, entre los que se encuentra el ejercicio de los derechos en el proceso dentro de los plazos establecidos por el legislador (cf. SSTC 311/85, 1/8916/92, 41/92 y 29/93), respecto de los cuales éste ha establecido como principio general su improrrogabilidad (arts. 132, 134 y 136 de la LEC 1/2000).LA SALA ACUERDA

DESESTIMAR EL RECURSO DE QUEJA interpuesto por la Letrada de D. Juan, Dª. Montserrat López Izquierdo, contra el Auto de fecha 26 de octubre de 2001, que se confirma, por el que la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Cuarta) denegó tener por preparado recurso de casación contra la Sentencia de 12 de septiembre de 2001, debiendo comunicarse esta resolución a la referida Audiencia, para que conste en autos, que notificará este Auto a la recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.