Publicidad lícita y ética
| Autor | Nerea Irákulis Arregui/Elena Leiñena Mendizábal |
| Cargo | Profesoras de Derecho Mercantil de la Facultad de Ciencias Sociales y de la Comunicación - Universidad del País Vasco |
| Páginas | 71-127 |
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Este trabajo se inició con motivo de la ponencia presentada en el marco del curso organizado por la Dirección General de Consumo del Departamento de Indus-tria, Comercio y Turismo del Gobierno Vasco. La formulación del tema a desarrollar en el mencionado curso nos sorprendió gratamente. La razón de la sorpresa descansaba en la circunstancia de que es habitual que los juristas analicemos los problemas normativos más desde la perspectiva de la ilicitud que de la licitud. En especial cuando planteamos un tema tan debatido como es la licitud o ilicitud de una determinada campaña o spot publicitario.
Atendiendo al volumen de publicidad al que estamos expuestos todos los días en la mayoría de los soportes y medios de comunicación, cabe decir en general que la mayor parte de los mensajes publicitarios recibidos son lícitos. Lo cual es una evidencia bastante tranquilizadora.
Continuando con la formulación del tema a desarrollar, procede decir, no obstante, que esa enunciación no carece de cierta complejidad. El motivo es que se le ha incorporado una segunda cuestión difícil de tratar. Esto es, la ética.
Los juristas estudiamos y analizamos fundamentalmente el Derecho positivo, es decir, la norma legal. Las normas de Derecho positivo son de carácter general, impersonal y obligatorio. De ahí que su conculcación conlleve una sanción. En ocasiones administrativa (multa), en ocasiones civil (una indemnización pecuniaria) y a veces, como última ratio, una sanción penal (pena privativa de libertad). En cualquier caso, nuestro marco de actuación es la Ley, no es la moral ni el Derecho natural.
Ello no significa que el Derecho positivo no tenga en cuenta la ética o la moral. Al contrario, existe un Derecho natural definido como el conjunto de reglas éti-73
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cas que articulan el conjunto de obligaciones que ha de seguir el ser humano para hacer el bien y evitar el mal. Son normas que sistematizan y regulan el comportamiento del hombre, su incumplimiento no conlleva una sanción de tipo social, sino de otro orden (individual, moral, etc.).
El Derecho positivo, no cabe duda, se fundamenta en ese conjunto de normas éticas o morales que persiguen el bien. Desde esa perspectiva, ambos Derechos coinciden. Sin embargo, Derecho natural y Derecho positivo no siempre se identifican. Así, por ejemplo, no coinciden cuando se trata de la suprema regla moral: «no matar». Ambos conjuntos normativos integran esa regla, pero el Derecho positivo legitima en ocasiones la excepción a esta norma admitiendo la pena de muerte. Este es el caso del ordenamiento jurídico de algunos Estados norteamericanos o asiáticos que admiten la pena capital.
No obstante ese desencuentro entre Derecho natural y Derecho positivo, lo cierto es que habitualmente la ética y la moral fundamentan la regla de Derecho positivo. De ahí que las normas éticas integren el principio de legalidad del ordenamiento jurídico.
Por tanto, tratando de aproximar esta cuestión al tema que nos ocupa, publicidad y ética, procede en primer lugar formular un concepto de ética. Y para ello invocamos a Aristóteles. El pensador griego definió la ética como un concepto legal, religioso o moral, y lo formuló como la búsqueda de las actuaciones del ser humano que tiene como objetivo la mejora del bien común. Así entendió Aristóteles el comportamiento ético1.
Esta formulación del concepto de ética es suficiente para introducir el tema que nos ocupa y definir a la publicidad ética como aquella comunicación cuya recepción no conculque el conjunto de valores sociales, culturales, religiosos y morales del grupo social que resulte afectado por el mensaje, generando una merma del bienestar común. Es decir, la publicidad ética persigue que la comunicación publicitaria no moleste, incomode, enoje o desagrade al conjunto social al que va dirigido.
De este planteamiento se desprende que, aunque lo habitual es que la publicidad ética coincida con la publicidad lícita, o sea conforme al Derecho positivo, ese hecho no impide que en ocasiones un spot calificado normativamente como lícito pueda conculcar ese conjunto de valores sociales generando cierto malestar.
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Manifestación de la importancia que ese conjunto de valores sociales, culturales, religiosos y morales adquiere en el sector publicitario es la inevitable recepción del fenómeno autorregulador en el sector publicitario. En el caso español ese fenómeno se ha canalizado a través de la constitución de diversas asociaciones: asociación de anunciantes, asociación de agencias y medios y otras. Estas asociaciones promueven fundamentalmente el desarrollo de la actividad económicoempresarial de sus participantes atendiendo a los parámetros éticos que integran los códigos de buena conducta y que imbuyen del grupo social al que va dirigida la publicidad.
La Asociación de Autocontrol de la Publicidad es una de ellas. Este organismo, constituido por anunciantes, agencias y medios, trata de impulsar una publici -dad honesta, legal y responsable elaborando y aplicando códigos deontológicos denominados de buena conducta, aplicables a los diversos ámbitos de la difusión publicitaria.
Autocontrol cuenta con varios Códigos de Buena Conducta. El primero de ellos articula el funcionamiento interno de la propia institución. El segundo, es un Código General de Buena Conducta a respetar por todos sus miembros en el desarrollo de su actividad publicitaria. El tercer Código integra las normas deontológicas y profesionales que han de acatar todos los operadores que difunden comunicaciones publicitarias a través de Internet. Un último Código configura igualmente las reglas profesionales que ha de cumplir la publicidad que promociona el comercio electrónico.
La eficacia de la actuación de este organismo, sin embargo, va más allá de la mera resolución de conflictos y reclamaciones interpuestas por la difusión de un determinado anuncio o campaña publicitaria.Así, Autocontrol cuenta además con un servicio que opera como filtro de la publicidad potencialmente ilícita. Este servicio, denominado Copy Advice y dirigido por especialistas en la materia, resuelve cuestiones relacionadas con la aptitud de un spot previamente a su difusión. Juristas y publicitarios determinan si un determinado anuncio cumple los están-dares normativos y éticos recogidos en los Códigos o, si, por el contrario, es preferible resolver la solicitud con un Copy negativo que suponga la suspensión de la campaña o la exclusión del spot de una determinada franja horaria2.
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Autocontrol ofrece asimismo la posibilidad de interponer reclamaciones contra un determinado anuncio y resolver la cuestión con la eficiencia y la eficacia que requiere el sector3. Ahora bien, procede señalar que las resoluciones que emite este organismo, tal como se ha adelantado, se fundamentan en las normas configuradoras de los mencionados Códigos de Buena Conducta concurrentes con el principio de legalidad. Aunque las resoluciones de este organismo no vinculan a las organizaciones no integradas en Autocontrol, habitualmente son respetadas mayoritariamente, dada la negativa incidencia que un proceder contrario puede suponer para su crédito en el tráfico.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo y la de tribunales inferiores prestan igualmente cada vez mayor atención a las mencionadas resoluciones y a la inter-pretación normativa de los Códigos de Buena Conducta que el Jurado de Autocontrol realiza.
El fenómeno de la autorregulación y los Códigos de Buena Conducta han sido objeto de atención del Derecho europeo4. De ahí su incidencia en las regulaciones de los países miembros. Una manifestación de ello es el artículo 10 de la Directiva 2005/29/CE del Consejo, de 11 de mayo de 20055, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior. Esta norma recoge expresamente la posibilidad que tienen los Estados miembros de controlar las prácticas comerciales desleales a través de la autorregulación, sin perjuicio de los procedimientos judiciales y administrativos. En consecuencia, el recurso a tales métodos de control «nunca supondrá la renuncia a las acciones judiciales o administrativas a que se refiere el artículo 11»6.
Esta previsión del legislador comunitario pone de manifiesto que Europa ha asumido sin fisuras la importancia de la articulación de los códigos de conducta
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como opción más acorde con la demanda del tráfico. Esta opción facilita a los comerciantes y empresarios aplicar los principios de la Directiva de forma eficaz en ámbitos económicos específicos, entre ellos el publicitario. El control ejercido por los responsables de los Códigos a escala nacional o comunitaria para eliminar las prácticas comerciales desleales puede evitar incluso tener que recurrir a las acciones administrativas o judiciales de carácter más costoso y dilatorio. De ahí que se deba fomentar el fenómeno autorregulador (Considerando núm. 20)7.
Sin embargo, esta cuestión tan sencilla a simple vista no es pacífica en la doctrina. Hay un sector que, en el caso de los códigos europeos y en lo que a la Comisión Europea concierne, plantea que los códigos de buena conducta deben armonizar única y exclusivamente las cuestiones relativas a la protección de los intereses económicos del...
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