STS 1505/2002, 19 de Septiembre de 2002
| Ponente | Andrés Martínez Arrieta |
| ECLI | ES:TS:2002:5978 |
| Número de Recurso | 1844/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1505/2002 |
| Fecha de Resolución | 19 de Septiembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. JOAQUIN MARTIN CANIVELL
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Septiembre de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Victor Manuel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Rosique Samper.
El Juzgado de Instrucción nº 1 de Palma de Mallorca, instruyó sumario 3/97 contra Victor Manuel , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que con fecha 11 de Abril de dos mil uno dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Que Victor Manuel , mayor de edad y sin ancedentes penales, privado de libertad por razón de la presente causa desde el día 26 de abril hasta el 23 de diciembre de 1997, entregó para su difusión a terceros, en el domicilio correspondiente a la puerta derecha del piso NUM000 del edificio señalado con el número NUM001 de la calle DIRECCION000 de esta ciudad:
-El día 22 de abril de 1997, 50 gramos de heroína a cambio de 10.000 pesetas el gramo.
-El día 25 de abril de 1997, una bolsa con 25 gramos y otras tres conteniendo un total aproximado de 150 gramos de heroína a cambio de 10.000 pesetas el gramo.
Asímismo el día 26 de abril de 1997, sobre las 15 horas, en el parque de Levante de esta ciudad, entregó para su redistribución a terceros, 152 gramos y 170 miligramos de heroína, rica al 68%, más una papelina conteniendo 1´151 gramos de dicha sustancia con el mismo porcentaje de pureza, a cambio de 10.000 pesetas por gramo.
El valor de la heroína debe establecerse a razón de 22.000 pesetas el gramo.
En el domicilio de Victor Manuel se intervinieron 30.000 pesetas, ocupándole otras 20.000 pesetas en el momento de su detención y cacheo, todas procedentes de las antedichas actividades".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que condenamos a Victor Manuel en concepto de autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias gravemente dañosas en cantidad de notoria importancia, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años de prisión, multa de 3.000.000 pesetas, accesoria de inhabilitación absoluta, comiso de las 30.000 más las 20.000 pesetas ocupadas, y al pago de las costas.
Le abonamos para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que hubiera sufrido privación de libertad por razón de esta causa.
Dese a la sustancia intervenida su destino legalmente prevenido.
Recábese del Juzgado de Instrucción la conclusión y remisión de la pieza sobre responsabilidad pecuniaria tramitada conforme a Derecho.
Dedúzcase los correspondientes testimonios literales íntegros a fin de sustanciar la causa respecto del procesado declarado rebelde".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Victor Manuel , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Al amparo del artículo 850.1 de la LECRim., por denegación de prueba.
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se considera vulnerado el art. T.C-
Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ se denuncia vulneración del artículo 24 de la Constitución Española.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de Septiembre de 2002.
ÚNICO.- La impugnación casacional que resolvemos fue objeto de un Auto de Inadmisión parcial de los motivos formalizados en primero y tercer lugar restando por resolver el formalizado en segundo lugar en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Frente a la detallada valoración que el tribunal de instancia realiza sobre las declaraciones oídas en el plenario e introducidas en el mismo por la vía del art. 730 de la Ley Procesal, por testigos no comparecidos al juicio oral al ser imposible su localización, el recurrente opone la imposibilidad de que puedan ser valoradas las declaraciones de la testigo incomparecida al no concurrir su letrado defensor en la declaración judicial prestada en el sumario.
El motivo se desestima. La posibilidad de valorar la prueba testifical del sumario es una excepción al principio general de valoración de las pruebas presentadas en el juicio oral (art. 741 LECRim.) y, como tal excepción, sujeta a los concretos requisitos previstos en la norma procesal. Así, en primer lugar, ha de tratarse de prueba del sumario, esto es, practicada ante la autoridad judicial; con observancia de las garantías propias del acto procesal al que se refiere; la imposibilidad, o dificultad de asegurar su comparecencia en el juicio oral, bien por residencia en el extranjero, por fallecimiento o imposible localización del testigo; y que se asegure la observancia del principio de contradicción.
Este último requisito es el que, precisamente, es objeto de discusión por el recurrente. Afirma que su no presencia en la primera de las declaraciones judiciales impide su consideración de prueba al no producirse tal declaración con efectiva contradicción para su defensa. Analizamos las circunstancias de esa declaración. La testigo fue detenida por su presunta participación en un delito contra la salud pública y en su inicial declaración imputa al acusado y a su compañero sentimental. En presencia judicial, y asistido de Letrado, ratifica la imputación al acusado y exculpa en su compañero, matizando y concretando la declaración vertida en las diligencias policiales. En una segunda declaración en el Juzgado exculpa al acusado. Al juicio oral no comparece porque es imposible su localización.
La jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional ha reputado de "sospechosa" la declaración del coimputado como instrumento probatorio de acreditación de un hecho con transcendencia penal, tanto por la posición procesal que ocupa como por la no exigibilidad de la obligación de decir verdad y no verse conminado a las penas con las que se castiga el falso testimonio (por todas STC 69/2001). Por ello la jurisprudencia ha exigido una especial y cuidada fundamentación de la convicción y unas exigencias especiales en su consideración de actividad probatoria para impedir que el denominado testimonio impropio pueda convertirse, sin mas, en una actividad probatoria de cargo. Estos requisitos son, de una parte, de naturaleza procesal, y de otra, propiamente orgánica. Así la reproducción en el juicio; el examen racional de la credibilidad; el examen de las posibles retractaciones... etc.; la exigencia de que la declaración inculpatoria venga "mínimamente corroborada" (SSTC 115/95, 153/97, 49/98), la ausencia de móviles espúreos, y corroboraciones ajenas a ese testimonio (SSTS 9.7.84; 19.4.85...).
En este supuesto enjuiciado el tribunal realiza un detallada valoración de la prueba obrante en el enjuciamiento. Analiza las declaraciones del acusado y los confronta con las vertidas en el sumario por la testigo, entonces coimputada, Sra. Cecilia , y los del testigo Everardo , así como las declaraciones de los policías que vieron la entrega del paquete con la sustancia tóxica, extremo negado por el recurrente y afirmado por la testigo incomparecido y por un policía que vigilaba a los acusados y que, posteriormente, intervinieron a la testigo no comparecida. Fruto de ese análisis racional, conforme el art. 717 de la Ley Procesal, el tribunal funda su convicción sobre la realidad del hecho imputado en una, se reitera, detallada motivación sobre las retractaciones y la realidad de los hechos analizando, conjuntamente, varias declaraciones personales. Lo anterior permite afirmar que la declaración que el recurrente entiende única imputación, no es cierta pues sobre el hecho el trubunal dispuso de varias declaraciones que el tribunal ha analizado conjunta y racionalmente.
Afirma el recurrente que no existió contradicción en la actividad probatoria derivada de la testifical de la incomparecida. Tal afirmación es errónea. En primer lugar porque las sucesivas declaraciones de la incomparecida en el juicio oral fueron leídas, como documental ese acto; sobre todo, porque en esas declaraciones estuvo presente un Letrado que asistió a la testigo y en la segunda, también, el Letrado defensor de ahora acusado, procediendo el tribunal de instancia a la valoración de ambas declaraciones y examen los motivos de la retractación que ofreció la incomparecida al juicio oral, formando una convicción que el recurrente no llega a discutir.
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- No obstante lo anterior, comprobamos que el recurrente ha sido condenado por un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia al declarar probada tres entregas de la sustancia tóxica heroína. Las dos primeras de 225 gramos, sin especificar pureza, y una tercera de 152 gramos con un 68 por ciento de pureza, sin que, de Acuerdo a la doctrina de esta Sala derivada del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, se alcancen los presupuestos que permiten la agravación por la notoria importancia, máxime cuando se desconoce la pureza de las dos primeras entregas. Consecuentemente procede estimar parcialmente la impugnación realizada declarando no concurrente el tipo agravado por la notoria importancia e imponer una pena de 6 años de prisión atendiendo a la gravedad del hecho porque la cantidad objeto del tráfico era importante aunque no suficiente para la agravación contenida en el art. 369.3 Cp. manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia.
III.
FALLO
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Victor Manuel , contra la sentencia dictada el día 11 de Abril de dos mil uno por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Joaquín Martín Canivell
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Septiembre de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Palma de Mallorca, con el número 3/97 de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, por delito contra la salud pública contra Victor Manuel y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 11 de Abril de dos mil, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
Que por las razones expresadas en el segundo apartado del único de fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso.
Que debemos condenar y condenamos al acusado Victor Manuel por el delito delito contra la salud pública, declarando no concurrente el tipo agravado por la notoria importancia e imponer una pena de 6 AÑOS de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia referidos a la pena de multa, accesorias legales y el pago de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Joaquín Martín Canivell
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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