STS 212/2005, 21 de Febrero de 2005
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2005:1053 |
| Número de Recurso | 684/2004 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 212/2005 |
| Fecha de Resolución | 21 de Febrero de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Febrero de dos mil cinco.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 684/2004, interpuesto por la representación procesal de Dª Paloma, contra la Sentencia dictada el 6 de mayo de 2004 por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo 20/2004, correspondiente al PA 1422/2004 del Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid, que condenó a la recurrente, como autora responsable de un delito contra la salud pública, habiendo sido parte en el presente procedimiento la recurrente Dª Paloma, representada por la Procuradora Dª María Jesús Rivero Ratón, y como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:
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- El Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid incoó PA. con el nº 1422/2004, en cuya causa la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 6 de mayo de 2004, que contenía el siguiente Fallo:
"Que debemos condenar y condenamos a la acusada Paloma, como autora criminalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en relación con sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 25.000 euros, acordándose igualmente el comiso de la droga intervenida y con expresa imposición de las costas procesales.
Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que lleva privada de libertad por esta causa, que data del 29 de enero de 2004."
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- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:
"Ha quedado acreditado en autos que sobre las 23'30 horas del día 28 de enero de 2004 los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM000 y NUM001, destinados en la Jefatura de la Brigada Móvil de servicio con el indicativo Trébol-10, realizaban un control de pasajeros y de equipajes en la Estación Sur de Autobuses, sita en la c/ Méndez Álvaro de Madrid, y procedieron a la identificación de Paloma, mayor de edad y sin antecedentes penales, al terminar de bajar por las escaleras que llevan a los andenes de la Estación.
En el registro de una bolsa de viaje de pequeñas dimensiones que llevaba, distinta del bolso que colgaba de sus hombros, fue hallado un paquete prensado envuelto en papel celofán de color marrón, el cual, una vez desprovisto del envoltorio, contenía un total de 496.000 miligramos de cocaína, con un índice de pureza del 40,3%, lo que suponen 199.888 miligramos de cocaína pura; sustancia que iba destinada a su ilícito comercio.
La referida sustancia, de venderse por gramos, hubiera podido reportar ingresos no inferiores a 25.000 euros."
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- Notificada la Sentencia a las partes, la representación de la acusada Dª Paloma, anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 24-5-04, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
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- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 17-6-04, la Procuradora Dª María Jesús Rivero Ratón, en nombre de Dª Paloma, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:
Primero, por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECr. basado en documentos obrantes en autos.
Segundo, por infracción de precepto constitucional, y del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.
Tercero, conforme al art. 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional, y del derecho a obtener la tutela judicial efectiva, del derecho a un proceso con todas las garantías, y del derecho a utilizar los medios prueba pertinentes.
Cuarto, por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECr. basado en documentos obrantes en autos.
Quinto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida del art. 368 CP. 5º.- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 23-7-04, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
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- Por Providencia de 24-1-05 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del mismo el día 17-2-05, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
El motivo se formula, en primer lugar, por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECr. basado en documentos obrantes en autos. Tales documentos son: el folio 10, donde consta el pesaje efectuado en el momento de la detención de la recurrente del paquete aprehendido con un peso de 550 grs., y los folios 22 y 49, correspondientes a informe del Instituto Nacional de Toxicología, determinando un peso de tan sólo 496 grs. de donde se deriva error en la sentencia, que entiende que la diferencia del peso está en el envoltorio, cuando con él se pesó las dos veces.
Por su parte, el motivo cuarto tiene la misma formulación, si bien se centra en que el folio 32 acredita el error del factum sobre el valor de la droga que, vendida por gramos, se considera que hubiera podido reportar ingresos no inferiores a 25.000 euros, cuando el indicado documento fija el valor en 9.401´49 euros.
Veamos una y otra pretensión, teniendo en cuenta, ante todo que el error de hecho en la apreciación de la prueba -según la dicción legal- ha de demostrarse necesariamente mediante documento o documentos que obren en la causa y no resulten desvirtuados por otras pruebas, quedando, por tanto, limitada la prueba a los casos de error basados en prueba documental per se, y ello, porque, como tiene dicho esta Sala, en sentencias como la nº 608/95, de 27 de abril, sólo en la prueba documental es igual la inmediación que tiene el Tribunal de instancia y el de casación.
Pues bien, el documento, que obra al folio 10 de las actuaciones de instrucción, consiste en una anotación manuscrita con el sello de la Farmacia nº 1035, sita en DIRECCION000, NUM002-NUM003, de Madrid, sobre el que obra una rúbrica, y que dice así: Se ha pesado un paquete: 550 grs.
Tal documento hay que ponerlo en relación con los folios 2 y 3 de las mismas actuaciones, donde obra el Atestado levantado por la Comisaría de Arganzuela en el que se menciona que los funcionarios de Policía NUM000 y NUM001 hacen entrega "de un paquete prensado envuelto en papel de celofán de color marrón, ocupado a la detenida, conteniendo en su interior supuesta sustancia estupefaciente al parecer cocaína con un peso de 550 grs., según pesaje efectuado en la farmacia sita en C/ DIRECCION000. Y que quieren hacer constar que se desplazaron hasta la farmacia sita en la C/ DIRECCION000, NUM002, cuya titular es María Inmaculada, donde procedieron al pesaje de la sustancia, haciendo entrega de un justificante que se adjunta a las presentes." Y en el mismo Atestado -fº 6- obra bajo la rúbrica: diligencia de remisión, que "se hace constar que la "sustancia presuntamente estupefaciente intervenida" a la detenida, es remitida al Instituto Nacional de Toxicología mediante oficio nº 3.008."
Por su parte, los folios 22 y 49, son el "Informe de Análisis rápidos nº AR-00086, con fecha de entrada 29-1-04, donde se precisa: "1 muestra en forma de roca; la presentación en paquete marrón; número 1, color blanco y peso 496000 mg., intervenida a Paloma." Además la hoja 2 del mismo informe -fº 23 y 50- hizo constar que "la muestra número 1 se identifica como cocaína con la siguiente composición cuantitativa: Droga Cocaína 43%, expresada en cocaína base; Adulterantes Fenacetina 30´2%"."
Es cierto que los datos sobre el pesaje inicial en la farmacia y en el Instituto Nacional de Toxicología difieren. Pero hay que tener en cuenta lo siguiente: que el referido informe en cuanto a la presentación del paquete señala que lleva un envoltorio marrón; que todos los datos, incluido el resultado del pesaje fue corroborado en la Vista por el perito que emitió el informe, precisando que "el peso neto de la droga era de 496 grs. y que se hizo descontando el envoltorio."
La sentencia de instancia señaló en sus hechos probados que ...fue hallado un paquete prensado envuelto en papel celofán de color marrón, el cual, una vez desprovisto del envoltorio, contenía un total de 496.000 miligramos de cocaína con un índice de pureza de 40´3%, lo que suponen 199.888 miligramos de cocaína pura.
Y el Tribunal a quo en sus fundamentos jurídicos segundo y tercero explica que toma en consideración el pesaje efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología por ofrecerle más garantías, dada la superioridad de medios técnicos con que cuenta, rechazando las insinuaciones del alegato defensivo sobre una presunta manipulación del paquete, teniendo en cuenta las manifestaciones vertidas en el Juicio Oral por los policías que efectuaron la aprehensión de la sustancia tóxica.
En la medida, por tanto, en que los hechos probados de la sentencia recurrida toman como peso de la sustancia aprehendida el menor, que es el reflejado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología, corroborado por su autor en la Vista, hay que descartar el error facti pretendido por el recurrente, procediendo la desestimación del motivo.
En cuanto al segundo aspecto, relativo a que para la recurrente el folio 32 acredita el error del factum sobre el valor de la droga que, vendida por gramos, se considera que hubiera podido reportar ingresos no inferiores a 25.000 euros, cuando el indicado documento fija el valor en 9.401´49 euros, visto el documento y el relato fáctico, tampoco puede prosperar el motivo.
El documento hace sus valoraciones según la presentación de la droga se realice en dosis, gramos o kilogramos. Es incontestable que la droga aprehendida no estaba distribuida en dosis, y no alcanzaba su peso a kgs., su presentación correspondía a gramos, a los gramos señalados en el factum. Siendo así, con arreglo al documento que cita el recurrente -y como argumenta el Ministerio Fiscal- si el valor del gramo de cocaína, con pureza del 51%, asciende a 61´95 euros, efectuando una sencilla operación matemática, se concluye que el valor del gramo de cocaína con una pureza del 40´3% tiene un valor de 48´95 euros, lo que multiplicado por 496 gramos, que son los ocupados a la acusada, supone un valor total de 24.792 euros, lo que coincide con la argumentación de la Sala de instancia cuando -con valor fáctico- señala que de modo aproximado, el casi medio kilogramo ocupado hubiera podido reportar unos 25.000 euros.
Finalmente, hay que precisar que ninguna trascendencia penológica tiene la valoración, tanto si se fija en 24.792 euros, como si se hace en 25.000, ya que el art. 368 CP prevé una pena de multa del tanto al triplo del referido valor, y la impuesta ha sido fijada en 25.000 euros.
En consecuencia el motivo ha de ser desestimado.
El motivo correlativo se formula por infracción de precepto constitucional, y del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. El motivo esgrimido viene, en realidad, a combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales." De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre).
Como señala la STS nº 987/2003, de 7 de julio, "la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:
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una prueba de cargo suficiente,
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constitucionalmente obtenida,
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legalmente practicada
y d) racionalmente valorada.
Pero ello no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.
Pues bien, en contra de lo alegado, el Tribunal a quo dispuso de abundante, válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. La Sala de instancia pudo valorar la prueba directa practicada y, a partir de ahí, sacar las inferencias necesarias hasta llegar a las conclusiones alcanzadas.
Para la recurrente no existe prueba de cargo de la comisión del delito de trafico de drogas imputado, dada la diferencia de peso apreciada en la farmacia y en el Instituto Nacional de Toxicología.
Ya vimos como el Tribunal a quo en sus fundamentos jurídicos segundo y tercero explica que toma en consideración el pesaje efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología por ofrecerle más garantías, dada la superioridad de medios técnicos con que cuenta, rechazando las insinuaciones del alegato defensivo sobre una presunta manipulación del paquete, teniendo en cuenta las manifestaciones vertidas en el Juicio Oral por los policías que efectuaron la aprehensión de la sustancia tóxica.
Debemos recordar que a folios 2 y 3 de las actuaciones, pertenecientes al Atestado levantado por la Comisaría de Arganzuela se menciona que los funcionarios de Policía NUM000 y NUM001 hacen entrega "de un paquete prensado envuelto en papel de celofán de color marrón, ocupado a la detenida, conteniendo en su interior supuesta sustancia estupefaciente al parecer cocaína con un peso de 550 grs., según pesaje efectuado en la farmacia sita en C/ DIRECCION000. Y en el mismo Atestado -fº 6- obra bajo la rúbrica diligencia de remisión que "se hace constar que la "sustancia presuntamente estupefaciente intervenida" a la detenida, es remitida al Instituto Nacional de Toxicología mediante oficio nº 3.008."
Por su parte, los folios 22 y 49, correspondientes a la hoja primera del "Informe de Análisis rápidos", nº AR-00086 con fecha de entrada 29-1-04, precisan, entre otras menciones, aquél nº de registro "3008" de la Comisaría remitente, junto con el nombre de la acusada Paloma, y la presentación como "un paquete marrón".
Además, las declaraciones de la acusada, tanto ante el juez de Instrucción como en el Juicio Oral son coincidentes en cuanto a la existencia del paquete que ella misma portaba en una bolsa de viaje, su aspecto, e incluso, la cata realizada in situ por la Policía, haciéndoselo oler.
Por su parte los funcionarios de Policía NUM004 y NUM001 comparecieron en la Vista testificando, corroborando cuanto hicieron constar en el Atestado y precisando las manifestaciones iniciales de la acusada, aspecto, vestimenta de la misma, así como lugar de la aprehensión y destino dado a lo aprehendido. Finalmente, el facultativo de Instituto Nacional de Toxicología, en la misma Vista ratificó su informe relativo a la cualidad y cantidad de la sustancia tóxica ocupada, precisando el resultado del pesaje efectuado, descontando el envoltorio.
El motivo ha de ser desestimado.
El motivo correlativo se formula, conforme al art. 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional, y del derecho a obtener la tutela judicial efectiva, del derecho a un proceso con todas las garantías, y del derecho a utilizar los medios prueba pertinentes en la defensa.
Para la representación de la recurrente el quebrantamiento se ha producido al haberse denegado por la Sala la prueba pericial dactiloscópica sobre la bolsa de viaje, al objeto de probar el extremo consistente en que el paquete aprehendido no le pertenecía, ignorando su contenido, sino que pertenecía a una tercera persona que se la había entregado unos momentos antes para que se la custodiara mientras aparcaba su vehículo.
Ante todo debe recordarse que el motivo invocado tiene su fundamento en la indefensión que se cause a la parte que lo sufre, no existiendo una automática correlación entre denegación de prueba e indefensión. El derecho a la practica de la prueba propuesta, si bien viene impuesto por normas fundamentales de los Estados democráticos (Convenio de Roma, Pacto de Nueva York), no se configura como un derecho incondicional y absoluto, de tal modo que las propias leyes internas de los Estados firmantes pueden establecer precisiones a su ejercicio, como hace nuestra LECr. mediante exigencias de tiempo y forma, de manera que la necesidad de la prueba propuesta en el procedimiento a los efectos de la suspensión del juicio oral no integra un derecho del recurrente, sino que queda sometido a la decisión del Tribunal (Cfr. SSTS 27/94, de 19 de enero; 336/95, de 10 de marzo; 604/95, de 4 de mayo; y SSTC 166/83, de 7 de diciembre y 45/90, de 15 de marzo).
Igualmente, han de ser examinados los requisitos de fondo para la estimación de la prueba, tales como su pertinencia, entendida como oportuna y adecuada en relación con la cuestión debatida en el proceso, o su necesidad, tal como la entiende el Tribunal Constitucional, justificadora de la suspensión del procedimiento (746 LECr.), como susceptibilidad de que el fallo hubiera podido ser otro mediante la práctica de la prueba omitida; o como proyección sobre la eventualidad de un cambio en el signo de la decisión, como a ella se ha referido esta Sala (STS 336/95, de 10 de marzo y 604/95 de 4 de mayo).
Y al respecto, el examen de los autos revela que ya en la fase de instrucción pericialmente se desaconsejó, por su dificultad e inutilidad para conseguir un resultado positivo de tal prueba, atendido los materiales de que estaba confeccionado el objeto; aclarando en la misma Vista el funcionario de Policía NUM000, que practicó la detención de la acusada, que en una bolsa de tela no aparecen huellas, y que la bolsa quedó en los calabozos de la Comisaría junto con la detenida, y que cuando sale se le devuelve, siendo ese el tramite.
De cualquier forma, la inutilidad a los fines pretendidos del análisis interesado se evidencia, porque -como apunta el Ministerio Fiscal- aunque hubieran aparecido en la bolsa huellas dactilares distintas de las propias de la acusada y de los policías que la detuvieron, siendo natural que alguien le hubiese entregado la misma bolsa o el paquete que contenía, ello no impide que, siendo conocedora de su contenido, resultara condenada por un delito contra la salud pública, dada su típica actividad de transportista de la sustancia de referencia.
El motivo ha de ser desestimado.
El quinto motivo se formula por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida del art. 368 CP. La recurrente pretende que, modificado el factum en los términos de su precedente motivo profesional, procede ser aminorado el importe de la multa, quedando en la suma de 9.401´49 euros.
El motivo tampoco puede prosperar, ya que, dado el cauce casacional elegido, hay que respetar absolutamente el relato que efectúa el factum, sobre que la referida sustancia, de venderse por gramos, hubiera podido reportar ingresos no inferiores a 25.000 euros, y también la precisión que, con valor fáctico hace el apartado E) del fundamento jurídico primero, al decir que de modo aproximado, el casi medio kilogramo ocupado hubiera podido reportar unos 25.000 euros.
A mayor abundamiento ya dijimos que es incontestable que la droga aprehendida no estaba distribuida en dosis, y no alcanzaba su peso en kgs. que su presentación correspondía a gramos, a los gramos señalados en el factum. De modo que si el valor del gramo de cocaína, con pureza del 51%, asciende a 61´95 euros, se concluye que el valor del gramo de cocaína con una pureza del 40 ´3% tiene un valor de 48´95 euros, lo que multiplicado por 496 gramos, que son los ocupados a la acusada, supone un valor total de 24.792 euros.
Finalmente, hay que precisar que ninguna trascendencia penológica tiene la valoración, tanto si se fija en 24.792 euros, como si se hace en 25.000, ya que el art. 368 CP prevé una pena de multa del tanto al triplo del referido valor, y la impuesta ha sido fijada en 25.000 euros.
El motivo ha de desestimarse.
Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso interpuesto por las representación de Dª Paloma haciendo imposición a la recurrente de las costas causadas por su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr.
III.
QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Dª Paloma, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 6 de mayo de 2004, en causa seguida por delito contra la salud pública, condenando a la recurrente al pago de las costas ocasionadas por su recurso.
Póngase esta resolución en conocimiento de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. José Ramón Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Zaragoza 56/2006, 14 de Julio de 2006
...tampoco se ha extraído la pureza de dicha droga con lo que no se sabe si se da la dosis mínima psicoactiva exigida por la jurisprudencia (STS 21/2/05 y 23/1/06 ) del 0,05 % de pureza. En todo caso la sustancia incautada era de 0,46 Por lo tanto, no se cumple la doctrina legal que exige que ......