Proyecto de Directiva de concesiones
| Autor | Ramón Vázquez del Rey Villanueva |
| Cargo | Abogado Del Área de Derecho Público, Procesal y Arbitraje de Uría Menéndez (Madrid). |
| Páginas | 55-65 |
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En estos tiempos de restricciones presupuestarias y de dificultades económicas en la mayor parte de los Estados miembros, el pasado 20 de diciembre de 2011 la Comisión Europea remitió al Parlamento Europeo una propuesta de Directiva (COM (2011), 897 final) relativa a la adjudicación de contratos de concesión (en lo sucesivo, el «Proyecto» o la «Directiva proyectada»).
Este nuevo proyecto normativo, que se ha presentado en paralelo con la propuesta de Directiva relativa a la contratación pública, tiene varios objetivos: El primero de ellos, estimular la inversión privada mediante la colaboración público-privada, contribuyendo así al crecimiento y la creación de empleo, y, en definitiva, a alcanzar algunos de los objetivos de la Estrategia Europa 2020 1. Y el segundo, dotar de mayor seguridad jurídica y homogeneidad a la figura de la concesión (tanto de obras como de servicios) con el fin de facilitar el acceso a este mercado del mayor número de operadores económicos.
Según ha resultado en el procedimiento de elaboración de este Proyecto 2, constituía una traba para el acceso al mercado de las concesiones el doble hecho de que no existiera, por una parte, una definición homogénea y precisa sobre lo que había de entenderse por «concesión» (con las consecuencias respecto del haz de derechos y obligaciones que correspondían a cada una de las partes, en especial en lo que se refería a la distribución de riesgos) y, por otra, de la ausencia casi absoluta de disposiciones de Derecho derivado comunitario sobre los procedimientos de adjudicación de las concesiones.
Con el presente texto se pretende una regulación integral de la figura de la concesión. A la fecha únicamente es la concesión de obras la que está regulada -y parcialmente- en el Derecho comunitario derivado 3, rigiéndose la de servicios directamente por los principios de transparencia, igualdad de
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trato, proporcionalidad y reconocimiento mutuo recogidos en los artículos 43 y 49 del Tratado (sentencias del TJUE de 7 de diciembre de 2000, as. C-324/98 Teleaustria y Telefonadress, y de 21 de julio de 2005, as. C-231/03 Coname, de 13 de octubre de 2005, as. C-458/03 Parking Brixen, y de 13 de noviembre de 2008, as. C-324/07, Coditel Brabant, entre otras).
Como apuntábamos antes, esta iniciativa se presenta en paralelo con la propuesta de Directiva relativa a la contratación pública (COM (2011) 896 final) remitida por la Comisión al Parlamento el mismo día 20 de diciembre de 2011.
Cabe preguntarse por qué se prevé la existencia de dos directivas, en vez de una única sobre contratación pública en la que se incluyera un apartado específico sobre concesiones. No parece demasiado convincente el efecto disuasorio que la complejidad de las normas y disposiciones específicas sobre contratación pública podría tener para la utilización de las concesiones que se aduce en el texto de la Directiva o en su informe de evaluación de impacto 4. Más bien, parece obedecer al hecho cierto de la consideración firmemente establecida en el derecho y jurisprudencia comunitarios de que las concesiones y contratos públicos son instituciones diferentes: la característica principal de las concesiones es la transferencia al contratista de la totalidad o, al menos, una parte significativa del riesgo operacional de la concesión, circunstancia no contemplada -o, al menos, no en esa magnitud- para los denominados, en el acervo comunitario, contratos públicos 5.
Esta diferenciación entre los contratos públicos y las concesiones es lo que parece haber justificado, en definitiva, el que se produzca un tratamiento normativo diferenciado entre estas instituciones contractuales.
Ámbito de aplicación de la Directiva proyectada
Habida cuenta de la importancia del nuevo régimen es importante acotar cuál será el ámbito de aplicación de esta nueva normativa.
(i) Empezando por su ámbito temporal, la Directiva proyectada se aplicará a las concesiones adjudicadas después de su entrada en vigor (cfr. exposición de motivos, ap. 5, del Proyecto), disposición que concuerda con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de modificación de contratos. En consecuencia, esta nueva iniciativa comunitaria no afectará a las actuales concesiones, que se seguirán rigiendo por su normativa y régimen jurídico obligacional 6.
(ii) Por lo que se refiere a su ámbito de aplicación material, la Directiva proyectada se aplicará a los contratos de concesión (tal como los define el propio Proyecto, desde el punto de vista objetivo y subjetivo) cuyo valor estimado no sea inferior a 5 millones de euros. Veámoslo.
La nueva Directiva solo se aplicará a los contratos de concesión, tal como son definidos en el propio Proyecto. Aunque esta cuestión se abordará más adelante, anticipamos ahora que se definen contratos a título oneroso celebrados por escrito entre uno o más operadores económicos y uno o más poderes o entidades adjudicadores, cuyo objeto es, en las concesiones de obras, la ejecución de obras (públicas o no), y en las concesiones de servicios, la prestación de servicios, y la contrapartida de dicha ejecución o prestación de servicios es, bien el derecho a explotar dichas obras o servicios objeto del contrato, o este mismo derecho en conjunción con un pago, y en los que exista una transferen-
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cia al concesionario del riesgo operacional sustancial.
Merece la pena detenerse ahora en los elementos subjetivos de esa definición, en concreto, en los conceptos de «poderes adjudicadores» o «entidades adjudicadoras» desarrollados, respectivamente, en los artículos 3 y 4 de la Directiva proyectada.
Ninguna novedad se aprecia respecto del concepto de «poderes adjudicadores», que es el concepto ya conocido de en la normativa comunitaria e interna de contratación pública 7.
Más relevancia tiene el de «entidades adjudicadoras», concepto que engloba a los «poderes adjudicadores», y además lo que el artículo 4.2 del Proyecto de Directiva identifica como «empresa pública», esto es, «toda empresa sobre la que los poderes adjudicadores puedan ejercer, directa o indirectamente, una influencia dominante por razón de propiedad o participación financiera o en virtud de las normas que la rigen». Se considerará que los poderes adjudicadores ejercen una influencia dominante, directa o indirectamente, sobre una empresa, cuando a) posean la mayoría del capital suscrito de la empresa; b) dispongan de la mayoría de los votos correspondientes a las participaciones emitidas por la empresa; c) puedan designar a más de la mitad de los miembros del órgano de administración, de dirección o de supervisión de la empresa.
Finalmente, también entran dentro del ámbito de aplicación del Proyecto, las «entidades que no son poderes adjudicadores ni empresas públicas y que operan con arreglo a los derechos especiales o exclusivos 8 otorgados por una autoridad competente de un Estado miembro» (artículo 4.1.3) de la Directiva proyectada), salvo que esos derechos se hayan concedido contando con la debida publicidad.
En el artículo 8 de la Directiva proyectada se establecen las exclusiones específicas en su aplicación, tales como las habituales de que la concesión se lleve a cabo en el marco de un acuerdo internacional o suscrito en relación con el estacionamiento de tropas y que se refiera a empresas de un Estado miembro o de un tercer país, o por una organización internacional, o cuando se trate de concesiones financiadas íntegramente por una organización o institución financiera internacional.
Es importante reseñar que el Proyecto de Directiva permite su no aplicación a las concesiones en los ámbitos de la seguridad y la defensa si sus disposiciones no pueden garantizar la protección de los intereses fundamentales de seguridad de un Estado miembro.
Ahora bien, solo será de aplicación a concesiones cuyo valor estimado no sea inferior a los 5 millones de euros, basado en el importe total, sin incluir IVA (artículo 5 del Proyecto). Esta previsión supone considerar sujetos a regulación armonizada los contratos de concesión que alcancen ese umbral económico. Ello ha de suponer una modificación del artículo 14 del vigente TRLCSP, que fija, actualmente, el umbral para este tipo de contratos en 4,845 millones de euros.
Sobre este particular, no está de más recordar que, aunque se detallan los métodos de cálculo del valor estimado de las concesiones, en el mismo han de incluirse las eventuales variantes o ampliaciones de la duración de la concesión y todos los suministros, obras y servicios necesarios para la ejecución de un determinado proyecto (considerando 10.º y artículo 6 del Proyecto).
Fecha de transposición de la Directiva proyectada
El artículo 49 del Proyecto fija que las previsiones de la Directiva deberán estar incorporadas al Derecho interno a más tardar el 30 de junio de 2014.
Como es sabido, traspasada dicha fecha sin que se haya transpuesto, podrán invocarse directamente ante los tribunales nacionales el cumplimiento o incumplimiento de cualquier disposición concreta,
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particular e indubitada que pueda afectar directamente a la relación jurídica entre los operadores económicos y el Estado miembro, tales como son las normas sobre participación y publicidad 9. Y también quedará abierta la vía de la responsabilidad patrimonial por...
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