Contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado
| Autor | Virginia Pérez Alegre - Javier García Serrano |
| Páginas | 270-280 |
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En el transcurso de la última década, el fenómeno de la Colaboración Público Privada (en adelante, CPP) se ha desarrollado en un gran número de ámbitos del sector público. Aparece por primera vez en la mitad de los años 90, en la UE mediante las siglas PPP que equivalen a Public-Private Partnership. Un ejemplo típico es el Metro londinense, cuya financiación fue público privada; así de un total de 38.000 millones de libras, 7.000 millones fueron financiadas por el sector privado.
Las autoridades públicas de los Estados miembros recurren a menudo a operaciones de CPP para realizar proyectos de infraestructura, en particular en los sectores del transporte, la sanidad pública, la educación y la seguridad pública. Diferentes factores explican el recurso cada vez más frecuente a estas operaciones. Así por ejemplo se alega la denominada solidaridad intergeneracional, ya que las CPP se suelen abonar a lo largo de toda la vida de la infraestructura por lo que se permite que no sea una generación la que corra con el coste de la construcción, cuando se van a beneficiar generaciones futuras. Por el contrario, plantea el problema de condicionar la acción pública ya que su número de anualidades excede de los plazos electorales. En segundo lugar, por la supuesta superioridad técnica del sector privado sobre el sector público en la construcción de infraestructuras y en la prestación de servicios. No obstante, las CPP suelen ser más onerosas que las fórmulas tradicionales por lo que habrá que evaluar en cada caso que la Administración Pública no está capacitada para afrontarlo en mejores condiciones. En tercer lugar, las restricciones presupuestarias que han de afrontar los Estados miembros, por lo que este fenómeno responde a la necesidad que tiene el sector público de recibir financiación privada. Por último, el desarrollo de la CPP forma parte de la evolución más general del papel del Estado en el ámbito económico, al pasar de operador directo a organizador, regulador y controlador.
Por ello, algún sector de la doctrina ha criticado esta nueva forma de contratación planteando ¿para que crear una nueva forma, que es imposible de definir, porque en realidad se trata de un mero envoltorio, dentro del cual pueden aparecer distintas figuras con distinto régimen jurídico? Otros autores, por el contrario, se manifiestan en el sentido de recordar-
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nos que en el ámbito de la contratación administrativa existe el principio de libertad de pactos, con lo cual la Administración puede ajustar contratos a sus necesidades.
Es, de todos modos, un término muy abstracto mediante el cual se pretende definir un amplio conjunto de relaciones entre la Administración y el sector privado para la ejecución de proyectos de infraestructuras y la prestación de servicios públicos.
La expresión colaboración público-privada (CPP) carece de definición en el ámbito comunitario en donde sólo existen directrices y pautas. Así, no se prevé ningún régimen específico que englobe el fenómeno de la CPP, únicamente se establece que, tanto si es contractual como unilateral, todo acto en virtud del cual una entidad pública confía la prestación de una actividad económica a un tercero debe ser examinado en función de los principios y normas del Tratado, especialmente en lo que se refiere a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios (artículos 43 y 49 del Tratado CE). Estos principios incluyen los principios de transparencia, igualdad de trato, proporcionalidad y reconocimiento mutuo. En general, se refiere a las diferentes formas de cooperación entre las autoridades públicas y el mundo empresarial, cuyo objetivo es garantizar la financiación, construcción, renovación, gestión o el mantenimiento de una infraestructura o la prestación de un servicio. Así se señala en el Libro Verde sobre la colaboración público-privada y el Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones, de 30 de abril de 2004.
Respecto del derecho nacional, esta Ley viene a tipificar normativamente los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado, como nueva figura contractual. Esta Ley cumple con el mandato recogido en el Acuerdo del Consejo de Ministros, de 25 de febrero de 2005, sobre medidas de impulso a la productividad. En este Acuerdo se establece que el Ministerio de Economía y Hacienda incorporará en el anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público por el que se transpondrá la Directiva 2004/18, además de las normas necesarias para la completa y correcta transposición de la directiva al derecho interno, una regulación de los contratos de colaboración entre el sector público y el privado, para el cumplimiento de obligaciones de servicio público, así como los mecanismos legales adecuados que permitan identificar la proposición más ventajosa presentada por los licitadores a fin de garantizar la obtención del mayor valor posible como contrapartida a los recursos financieros aplicados al contrato.
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Este contrato se regula específicamente en los artículos 11 (concepto); recientemente modificado por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, arts. 118 a 120 (actuaciones preparatorias); arts. 163 a 167 (adjudicación por diálogo competitivo) y art. 289 y 290 (régimen jurídico de sus efectos y duración). También se le aplica el art. 296 que regula la Mesa especial de diálogo competitivo, y el art. 75 apartado 4 y 5, sobre cláusulas de variación de precios y precios provisionales. Como novedad, destaca el art. 37 apartados 2, 3 y 4 de la ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible referente a la financiación de la colaboración público-privada.
Por citar un ejemplo en nuestro país, el Ministerio de Fomento ha tratado de promover una especie de Libro Blanco de obras con financiación público privada para poder realizar un listado al cual la Sociedad Estatal de Infraestructuras de Transporte Terrestre pueda acudir para contratar proyectos de carreteras y de ferrocarril. A tal efecto, el Ministerio convocó un...
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