Protección de los menores de edad no sometidos a la patria potestad
| Autor | Laura Sanz Martín |
| Páginas | 47-106 |
IV
PROTECCIÓN DE LOS MENORES DE EDAD
NO SOMETIDOS A LA PATRIA POTESTAD
A diferencia de lo que ocurría en nuestro derecho histórico, la tutela se regula en
nuestro ordenamiento jurídico como un mecanismo subsidiario y/o paralelo a la pa-
tria potestad. En aquellas situaciones en las que el menor de edad deja de estar some-
tido a la patria potestad por muerte de sus progenitores, incapacidad o privación de
la patria potestad o, cuando existiendo esta, los menores se encuentran en situación
de desamparo, el legislador articula el nombramiento de un tutor. En estos casos, el
tutor asume como representante legal del menor carente de capacidad, su protección
integral no solo en el plano personal sino también en el plano patrimonial 122.
Si nuestro ordenamiento jurídico de protección de la infancia recurre a la tutela
en defecto de la patria potestad con la finalidad de dar asistencia integral al menor no
emancipado, no ocurre lo mismo en el seno del arcaico ius civile.
En el derecho romano, la necesidad de regular la situación de los menores no
sometidos a la patria potestas tiene su fundamento en la situación de incapacidad
patrimonial en la que quedaba el sujeto tras la muerte del paterfamilias y no en la
idea de proteger su persona. Si la patria potestas se concibe, tal y como hemos visto,
como un poder que se ejercita en interés del padre 123, parece oportuno entender que
la tutela, de la que deriva, se presente en época arcaica como un poder y un derecho
perteneciente al tutor sobre la persona del impúber sui iuris y no como una función
de protección de los pupilos. A partir de la época clásica, la tutela, que empezó sien-
do en el tiempo un poder y un derecho perteneciente al tutor sobre las personas de los
pupilos, acabará siendo entendida como un deber ejercido en beneficio del tutelado.
Si como evidencian las fuentes y la doctrina, el tutor no amparaba ab antiquo, la
protección de la persona del menor, ¿cómo se atendería el cuidado de los menores sui
122 Artículo 225 CC: El tutor es el representante del menor, salvo para aquellos actos que este pue-
da realizar por sí solo o para los que únicamente precise asistencia.
123 Vis ac potestas in capite libero.
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iuris? La tutela, como figura arcaica, es conocida ya en la Ley de las XII Tablas 124.
En esta legislación decenviral se plantea como probable que, una vez muerto el pater-
familias, la tutela de los sujetos impúberes y de las mujeres fuera confiada al mismo
grupo familiar, esto es, a los agnados, y a falta de estos a los gentiles 125. Las madres se
encargarían del cuidado de los filiifamilias impúberes una vez hubiera desaparecido
su sometimiento a la patria potestas del jefe familiar de igual forma que ocurriría en
época más avanzada pero con la diferencia de que, si en época histórica el tutor solo
se ocupaba de la esfera patrimonial del pupilo por recaer siempre en un varón púber
que incluso podía no tener ninguna relación parental con él, en época más arcaica será
toda la familia la que cumpla con esa misión, destacando por encima de todos la madre
quien en ningún momento será considerada sujeto legitimado para el ej ercicio de la
patria potestas a diferencia de lo que ocurre en nuestro derecho actual.
La civitas romana ab antiquo, consideró la necesidad de procurar al sui iuris
incapaz por razón de edad, el nombramiento de un sujeto-tutor con el fin de proteger
y velar por su patrimonio. Esta función del tutor fue modificándose a medida que
cambiaba la sociedad romana y el propio instituto familiar de cuya esencia deriva la
naturaleza de la tutela. Recordemos que el jurista de finales de la República, Servio
Sulpicio Rufo, da una definición de la tutela en la que constata el origen familiar del
instituto tutelar, quedando encuadrando este dentro de las potestades familiares 126.
El marco pretérito de estudio de la situación jurídica de estos menores independientes
nos revela con claridad la existencia de un instituto tutelar moldeado por las bases arcai-
cas del derecho de familia. Siguiendo la teoría Bonfantiana que propugna la politicidad
de la familia romana arcaica, esta se encuentra configurada como un organismo político
soberano 127 y no como un simple organismo administrativo con funciones políticas 128. A
la cabeza de la familia se encontraría la autoridad totalitaria y despótica de un paterfami-
lias que, como ya hemos visto, tiene asumidos unos poderes que trascienden el propio
orden doméstico, siendo poderes similares a los del jefe de un grupo político superior. Es
dentro de estos poderes donde encontramos en su estado embrionario la institución tute-
lar en la medida en que se deriva de la patria potestas propia del paterfamilias.
124 SOLAZZI, S. “La legge…”, cit., p. 219 y ss, adelanta una reconstrucción del precepto decenvi-
ral, así: Si intestato moritur parens impuberis vel feminae, adgnatum gentilimque in eo eave tutela esto,
basándose en PAUL., D. 26, 4, 6: Intestato parente mortuo adgnatis defertur tutela; intestatus autem
videtur non tantum is qui testamentum non fecit. sed et si qui testamento liberis suis tutores non dedit:
quantum enim ad tutelam pertinet, intestatus est… e INST. 1, 15, 2: Quod autem lex ab intestato vocat
ad tutelam adgnatos…
125 De ahí que algunos autores, como VARELA, E. De contutoribus…, cit., p. 16, n. 29 hablen
de que es más que probable que, en época antigua, vigente el consortium ercto non cito, la protección
personal y la administración del patrimonio fuera asumida por las personas que formaban dicho consor-
tium, y en especial por la madre cuando sobreviviera al de cuius.
126 D. 26, 1, 1 pr: Tutela est, ut Servius definit, vis ac potestas in capite libero ad tuendum eum, qui
propter aetatem sua sponte se defendere nequit, iure civili data ac permissa.
127 BONFANTE, Corso di diritto…, cit., p. 7.
128 BONFANTE, Teorie vecchie e nuove…, cit., p. 41.
DEL CONCEPTO PAULIANO VIS AC POTESTAS IN CAPITE LIBERO 49
Por todo ello y teniendo en cuenta este contexto, las fuentes refieren la idea de
la institución tutelar con los mismos términos con los que se hace referencia a los
poderes del paterfamilias, esto es, potestas, manus 129 y mancipium 130, si bien debe
hacerse notar que el tutor carece de determinadas facultades exclusivas de la pa-
tria potestas, como son el ius vitae necisque o el ius vendendi. En este sentido cabe
considerar que el poder del tutor sobre el impúber sui iuris deriva de la potestas del
paterfamilias si bien no llega a identificarse con esta.
Conforme a lo analizado sobre la situación de desprotección jurídica a la que se
verían sometidos los filiifamilias y las filiaefamilias tras la desaparición de la patria
potestad, se hace notar cómo en el derecho arcaico, las causas que motivaron el re-
curso a la protección tutelar se encuentran más en la diferente posición de los sujetos
respecto a su patrimonio y su consideración dentro del ámbito social romano, que
en su necesidad de protección jurídico-social, pues sujetos varones púberes, esto es,
mayores de 14 años quedaban excluidos de su sometimiento a la actuación del tutor
por lo que a la vida pública se refiere, mientras que mujeres púberes, cualquiera que
fuese su edad, estarían sometidas a una tutela perpetua, la tutela del sexo, no por ra-
zones propiamente de protección sino por su consideración de incapaces dentro de la
sociedad romana y por ende en el grupo familiar.
4.1. LA PROTECCIÓN DE LOS FILIIFAMILIAS SUI IURIS
INCAPACES POR RAZÓN DE EDAD. LA INSTITUCIÓN
TUTELAR EN EL DERECHO ROMANO
Desde antiguo se configuraron en el seno del Derecho Romano privado, una serie
de instituciones tendentes a suplir la falta de capacidad de los sujetos que dejaban de
estar sometido a la patria potestas y siendo independientes necesitaban protección
en la gestión de sus bienes. A este fin se dirige la institución de la tutela, poder pri-
mero y derecho después, ejercido sobre la figura del menor sui iuris impúber, ya sea
hombre o mujer, y sobre la mujer sui iuris púber en atención a la especial situación y
consideración que la femina romana tenía en el ordenamiento jurídico romano.
La condición de sui iuris no estaba ligada al hecho de tener descendencia o de
haber engendrado hijos, sino como ya hemos dicho, al hecho de no estar sometido
al poder doméstico de otro sujeto. Así el homo sui iuris es llamado paterfamilias
sin que tal denominación haga referencia al hecho de la descendencia o de la ma-
yoría de edad 131. Es precisamente en esta diferenciación, sui iuris personae- alieni
iuris personae, donde encontramos la esencia del instituto tutelar, pues mientras un
sujeto alieni iuris nunca podría estar sometido a tutela por estar sometido al poder
129 BETTI, Istituzioni…, cit., p. 67.
130 GUARINO, A., Diritto Privato Romano, Nápoles, 1988, p. 630.
131 Vid. ULPIANO, D. 50, 16, 195, 2.
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