SAP Almería 227/2005, 8 de Noviembre de 2005
| Ponente | JESUS MARTINEZ ABAD |
| ECLI | ES:APAL:2005:1474 |
| Número de Recurso | 116/2005 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 227/2005 |
| Fecha de Resolución | 8 de Noviembre de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 3ª |
TARSILA MARTINEZ RUIZJESUS MARTINEZ ABADMARIA SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS CID
SENTENCIA 227/05
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD
D. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID
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En la Ciudad de Almería a Ocho de Noviembre de dos mil cinco.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, rollo número 116/05, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Almería, seguidos con el número 675/04 , entre partes, de una como apelante el demandante D. Silvio, representado por el Procurador D. Javier Salvador Martín García y dirigido por el Letrado D. Vicente Fernández de Capel y Baños; y de otra como apelados los demandados D. Narciso; Dª. María Inmaculada; D. José; D. Gerardo y D. Domingo, representados todos ellos por la Procuradora Dª. Mª. Dolores Pérez Muros y dirigidos por la Letrada Dª. Celia Rodríguez López.
Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 24 de Enero de 2004 , cuyo Fallo dispone: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Martín García en nombre y representación de D. Silvio frente a D. Narciso, Doña María Inmaculada, Don José, D. Domingo y D. Gerardo, representados por la Procuradora Sra. Pérez Muros, debo absolver y absuelvo a los citados demandados de todos los pedimentos deducidos en su contra, sin hacer expresa condena en costas".
- Contra la referida Sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para Votación y Fallo el día 24 de Octubre de 2005, solicitando en su recurso el Letrado de la parte apelante se revoque dicha sentencia y dicte otra más ajustada a derecho por la que se estime íntegramente la demanda, con expresa condena en costas en primera instancia como de las producidas en esta alzada a la parte demandada; por la Letrada de la parte apelada, solicitó se dicte sentencia por la que desestime el recurso de apelación interpuesto y se confirme la dictada en primera instancia, con imposición de costas al apelante.
En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD.
Frente a la sentencia de instancia, que desestima totalmente las pretensiones formuladas en la demanda, interpone la parte actora recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida y, en su lugar, se acojan íntegramente los pedimentos de la demanda.
La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicita la confirmación de la sentencia recurrida.
Alega la parte recurrente como primer motivo de impugnación la errónea valoración de la prueba en que a su juicio incurre la sentencia apelada y que le lleva a considerar que, pese a que los demandados conocían y aceptaban la construcción de nueva planta que se ejecutaba en el inmueble sito en la Plaza de San Sebastián nº 1 de esta Ciudad constituido en régimen de propiedad horizontal y del que eran dueños de un local en los bajos del edificio que anteriormente se alzaba sobre ese solar, no se ha acreditado pacto alguno entre los litigantes en cuanto a la distribución de la propiedad en la nueva edificación, desestimando en consecuencia el primer pedimento de la demanda en el que se instaba un pronunciamiento declarativo de que a los demandados les corresponde en la nueva construcción un local de 31'06 metros cuadrados de superficie construida y 24'87 metros cuadrados de superficie útil.
En este sentido, la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos no permite alcanzar a esta Sala una conclusión plenamente coincidente con la sostenida en la resolución recurrida pues, partiendo del hecho incontestable y a la postre admitido por la parte demandada en su escrito de oposición al recurso (folio 13) de que el derecho de vuelo pertenece exclusivamente al actor, superando de este modo las reticencias que había venido manteniendo a lo largo del pleito en que inicialmente atribuyó tal derecho a los propietarios originarios del inmueble, que establecieron la división horizontal, y a quienes los ahora litigantes adquirieron por compraventa los respectivos elementos individuales, no podemos aceptar la tesis defendida por los demandados acerca de la naturaleza jurídica del debatido derecho de vuelo como elemento común al amparo del art. 396 del Código Civil y conforme a la doctrina expresada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de Mayo de 1.999 , reiteradamente invocada por los litigantes, aunque con diferentes planteamientos, en sus escritos alegatorios, debiendo puntualizar que ese derecho viene contemplado en el art. 16.2 del Reglamento Hipotecario y es generalmente admitido como válido por la doctrina y la jurisprudencia entre la que constituye una excepción la aludida sentencia, que no recoge el criterio expuesto por el Alto Tribunal tanto en resoluciones anteriores (SS. 7-11-1979, 9-7-1988 y 23-2-1993 ) como posteriores (sentencia de 15-1-1999).
En segundo lugar, los supuestos que se plantean en aquella resolución y en la presente no son idénticos. Así, la aludida STS de 10-5-1999 , contempla el supuesto de la constitución del derecho de vuelo por el constructor del edificio quien, años después de otorgar escritura pública de declaración de obra nueva y constitución en régimen de propiedad horizontal, rectifica mediante otro instrumento público la declaración de obra nueva haciendo constar la reserva del derecho de vuelo y restringiendo el uso de la terraza a favor de determinado propietario, mientras que en el presente caso, en una misma escritura pública de 12-11-1996 (documento nº 2 de la demanda) los entonces propietarios del inmueble llevan a cabo la división horizontal del mismo y venden a los ahora actores y demandados las distintas fincas resultantes de la división, otorgando al adquirente de la finca nº NUM000 (registral nº NUM001), esto es, a D. Silvio, como anejo inseparable de la misma, "el derecho de vuelo o de elevar tres nuevas plantas", lo que entraña la conformidad de todos y cada uno de los que intervinieron en dicha escritura de división horizontal y compraventa y, por tanto, también el Sr. Narciso y demás familiares que adquieran la nuda propiedad, en unos casos, y el usufructo, en otros, de la finca identificada como nº NUM002 (registral nº NUM003) consistente en local comercial en planta baja de 31'06 metros cuadrados de superficie construida, con la concesión del derecho de vuelo al comprador de la planta...
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