STS, 22 de Diciembre de 2014

Con fecha 2 de febrero de 2012 el Juzgado de lo Social nº 22 de Barcelona dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- El Sr. Jose Miguel , mayor de edad, con D.N.I. NUM000 , categoría profesional de AS. TGS.3,- ADJ.J/P, antigüedad 01/06/1994 y un salario bruto mensual de 5906,68 euros. 2º.- El Sr. Alonso , mayor de edad, con D.N.I. NUM001 , categoría profesional AS. TGS3 M. ADJ. J/P, antigüedad 01/04/2000 y un salario de bruto mensual 5775,91 euros. 3º.- El Sr. Florian , mayor de edad, con D.N.I. NUM002 , categoría profesional AS TGS3. M. ADJ. J/P, antigüedad 01/01/2003 y un salario bruto mensual de 4159,71 euros. 4º.- El Sr. Prudencio , mayor de edad, con D.N.I. NUM003 , categoría profesional AS TGS3 M.ADJ. J/P, antigüedad 01/06/1994 y un salario bruto mensual de 4906,54 euros. 5º.- La Sra. Nieves , mayor de edad, con D.N.I. NUM004 , categoría profesional AS TGS3 M.ADJ J/P, antigüedad 03/03/2003 y un salario bruto mensual de 5604,30 euros. 6º.- El Sr. Jose Daniel , mayor de edad, con D.N.I. NUM005 , categoría profesional AS TGS3 M. ADJ. J/P, antigüedad 03/10/2001 y un salario bruto mensual de 7003,23 euros. 7º.- El Sr. Eduardo , mayor de edad, con D.N.I. NUM006 , categoría profesional AS TGS3 M. ADJ J/P, antigüedad 01/03/1995 y un salario bruto mensual de 4390,72 euros. 8º.- La Sra. Casilda , mayor de edad, con D.N.I. NUM007 , categoría profesional AS TGS3 M. ADJ J/P, antigüedad 01/10/2004 y un salario bruto mensual de 4113,45 euros. 9º.- El Sr. Obdulio , mayor de edad, con D.N.I. NUM008 , categoría profesional ASTGS3 M. ADJ. J/P, antigüedad 03/06/1996 y un salario bruto mensual de 5812,81 euros. 10º.- El Sr. Juan Antonio , mayor de edad, con D.N.I. NUM009 , categoría profesional AS TGS3 M. ADJ. J/P, antigüedad 26/06/2000 y un salario bruto mensual de 5781,98 euros. 11º.- La Sra. Sonia , mayor de edad, con D.N.I. NUM010 , categoría profesional AS TGS3 M. ADJ. J/P, antigüedad 17/05/1989 y un salario bruto mensual de 5288,61 euros. 12º.- El Sr. Dionisio , mayor de edad, con D.N.I. NUM011 , categoría profesional AS TGS3 M. ADJ J/P, antigüedad 01/10/2001 y un salario bruto mensual de 5412,42 euros. 13º.- El Sr. Maximino , mayor de edad, con D.N.I. NUM012 , categoría profesional AS TGS3 AC RRP, antigüedad 01/01/1993 y un salario bruto mensual de 4387,07 euros. 14º.- La Sra. Flor , mayor de edad, con D.N.I. NUM013 , categoría profesional AS TGS3 M. ADJ. J/P, antigüedad 14/06/2004 y un salario bruto mensual de 5176,97 euros. 15º.- La Sra. Piedad , mayor de edad, con D.N.I. NUM014 , categoría profesional AS TGS3 M. ADJ J/P, antigüedad 24/03/2004 y un salario bruto mensual de 4461,10 euros. 16º.- El Sr. Leon , mayor de edad, con D.N.I. NUM015 , categoría profesional METGE ADJUNT J/C GRUP I, antigüedad 14/01/2004 y un salario bruto mensual de 4013,95 euros. 17º.- El Sr. Fausto , mayor de edad, con D.N.I. NUM016 , categoría profesional ASTOS NIII (RAF+PLUS), antigüedad 20/07/2004 y un salario bruto mensual de 4165,26 euros. 18º.- La Sra. Macarena , mayor de edad, con D.N.I. NUM017 , categoría profesional AS TGS3 M. ADJ J/P, antigüedad 16/04/2003 y un salario bruto mensual de 5038,76 euros. 19º.- La Sra. Magdalena , mayor de edad, con D.N.I. NUM018 , categoría profesional ASTGS3- AC RRP, antigüedad 01/01/1996 y un salario bruto mensual de 4854,51 euros. 20.- La Sra. Justa , mayor de edad, con D.N.I. NUM019 , categoría profesional AS TGS3 M. ADJ J/P, antigüedad 01/06/1991 y un salario bruto mensual de 6186,35 euros. 21.- El Sr. Jose Ignacio , mayor de edad, con D.N.I. NUM020 , categoría profesional AS TGS3 M. ADJ J/P, antigüedad 16/07/2004 y un salario bruto mensual de 4265,47 euros. 22º.- El Sr. Amadeo , mayor de edad, con D.N.I. NUM021 , categoría profesional AS TGS3 M.ADJ J/P, antigüedad 21/03/1990 y un salario bruto mensual de 4195,08 euros. 23º.- La Sra. Araceli , mayor de edad, con D.N.I. NUM021 , categoría profesional AS TGS3, antigüedad 21/01/2002 y un salario bruto mensual de 4487,13 euros. 24º.- El Sr. Ignacio , mayor de edad, con D.N.I. NUM022 , categoría profesional SER. EMER. MED., antigüedad 02/10/2002 y un salario bruto mensual de 4660,04 euros. 25º.- El Sr. Victorino , mayor de edad con D.N.I. NUM023 , categoría profesional AS TGS3 M. ADJ. J/P, antigüedad 20/02/2002 y un salario bruto mensual de 7309,23 euros. 26º.- La Sra. Sagrario , mayor de edad con D.N.I. NUM024 , categoría profesional METGE ADJUNT J/C GRUP 1, antigüedad 12/07/2005 y un salario bruto mensual de 1873,69 euros. 27º.- La Sra. Consuelo , mayor de edad con D.N.I. NUM025 , categoría profesional AS TGS3 PRIMARIA RAC+AC PRA, antigüedad 18/01/2005 y un salario bruto mensual de 1183,37 euros. 28º.- El Sr. Carlos , mayor de edad, con D.N.I. NUM026 , categoría profesional AS TGS3 M. ADJ. J/P, antigüedad 01/02/2005 y un salario bruto mensual de 3198,85 euros. 29º.- El Sr. Justo , mayor de edad, con DNI NUM026 , categoría profesional AS TG NIII (RAF+PLUS), antigüedad 28/01/2003 y un salario bruto mensual de 3619,81 euros. 30º.- La Sra. María Angeles , mayor de edad, con D.N.I. NUM027 , categoría profesional AS TGS3 M. ADJ. J/P, antigüedad 03/06/2006 y un salario bruto mensual de 4179,89 euros. 31º.- La Sra. Eugenia , mayor de edad, con D.N.I. NUM028 , categoría profesional METGE ADJUNT J/C GRUP 1, antigüedad 22/06/1998 y un salario bruto mensual de 4593,59 euros. 32º.- El Sr. Miguel Ángel , mayor de edad, con D.N.I. NUM029 , categoría profesional METGE ADJUNT J7C GRUP 1, antigüedad 23/03/1990 y un salario bruto mensual de 4849,44 euros. 33º.- El Sr. Demetrio , mayor de edad, con D.N.I. NUM030 , categoría profesional METGE ADJUNT J7C GRUP 1, antigüedad 01/05/1994 y un salario bruto mensual de 5436,51 euros. 34º.- La Sra. Amelia , mayor de edad, con D.N.I. NUM031 , categoría profesional METGE ADJUNT J/C GRUP 1, antigüedad 01/05/2001 y un salario bruto mensual de 3394,59 euros. 35º.- El Sr. Porfirio , mayor de edad, con D.N.I. NUM032 , categoría profesional M.A. JC1, antigüedad 27/07/1998 y un salario bruto mensual de 4510,36 euros. 36º.- El Sr. Hilario , mayor de edad, con D.N.I. NUM033 , categoría profesional METGE ADJUNT J/C GRUP 1, antigüedad 04/06/2000 y un salario bruto mensual de 4422,08 euros. 37º.- La Sra. Petra , mayor de edad, con D.N.I. NUM034 , categoría profesional METGE ADJUNT J/C GRUP 1, antigüedad 11/04/2003 y un salario bruto mensual de 3901,45 euros. 38º.- La Sra. Candelaria , mayor de edad, con D.N.I. NUM035 , categoría profesional METGE ADJUNT J/C GRUP 1, antigüedad 11/05/2001 y un salario bruto mensual de 3793,43 euros. 39º.- La Sra. Pilar , mayor de edad, con D.N.I. NUM036 , categoría profesional METGE ADJUNT J/C GRUP 1 , antigüedad 03/06/2003 y un salario bruto mensual de 4457,33 euros. 40º.- La Sra. Cecilia , mayor de edad, con D.N.I. NUM037 , categoría profesional METGE ADJUNT J7C GRUP 1, antigüedad 09/08/2004 y un salario bruto mensual de 3797,09 euros. 41.- El Sr.. Justino , mayor de edad, con D.N.I. NUM038 , categoría profesional METGE ADJUNT J/C GRUP 1, antigüedad 09/01/1990 y un salario bruto mensual de 4411,40 euros. 42º.- El Sr. Carlos Jesús , mayor de edad, con D.N.I. nº : NUM039 categoría profesional de ADJ.J/P, antigüedad 13/02/1999 y un salario bruto mensual de 5513,40 euros. 43º.- La Sra. Zaira , mayor de edad con DNI NUM040 , categoría profesional AS-TGS PRIMARIA, antigüedad 01/10/2002 y un salario bruto mensual de 5.310,11 euros. 44º.- La Sra. Estrella , mayor de edad, con DNI NUM041 , categoría profesional AS-TGS PRIMERIA, antigüedad 17/01/2000 y un salario bruto mensual de 4.847,07 euros. 45º.- La Sra. Marí Juana , mayor de edad, con DNI NUM042 , categoría profesional AS-TGS PRIMARIA, antigüedad 01/01/1992 y un salario bruto mensual de 5.982,23 euros. 46º.- El Sr. Diego , mayor de edad, con DNI NUM043 , categoría profesional AS-TGS PRIMARIA, antigüedad 15/06/2006 y un salario bruto mensual de 5.038,20 euros. 47º.- El Sr. Maximiliano , mayor de edad, con DNI NUM044 , categoría profesional AS-TGS PRIMARIA, antigüedad 10/04/2006 y un salario bruto mensual de 3.692,94 euros. 48º.- La Sra. Josefa , mayor de edad, con DNI NUM045 , categoría profesional AS-TGS PRIMARIA, antigüedad 16/05/2000 y un salario bruto mensual de 5.191,75 euros. 49º.- El Convenio Colectivo aplicable a las partes es el de HOSPITALS DE LA XHUP Y DELS CENTRES D'ATENCIÓ PRIMÀRIA CONCERTATS PER ALS ANYS 2005-2008. También les es de aplicación la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del ESTATUTO MARCO DEL PERSONAL ESTATUTARIO DE LOS SERVICIOS DE SALUD. 50º.- Todos los demandantes están afiliados al Sindicat Metges de Catalunya. 51º.- La jornada laboral del personal facultativo que se rige por dicho Convenio cabe distinguir tres tramos:

-De 0 a 1688 horas (jornada ordinaria en planta)

-De 1688 a 1.826,27 horas (jornada de atención continuada o de guardia)

-De 1.826,28 a 2.187 horas (ésta última máxima permitida según convenio)

52º.- De estimarse la demanda, ambas partes muestran su conformidad en las cuantías que recoge el doc. nº 1 aportado por la parte demandante, como deuda de la empresa con los demandantes por diferencias entre precio hora ordinaria y hora de guardia, pagado en jornada ordinaria de atención continuada, realizada por los facultativos durante los años 2005 a 2011. 53º.- Subsidiariamente, de detraerse el complemento de atención continuada y el incentivo de no realizar la jornada en planta del día siguiente (compensación day-off), las cantidades serían las que detallan los docs. 7 y 8 de la parte demandada. 53º.- La demandada adeuda a los demandantes las siguientes cuantías:

1 Jose Miguel 10454,68

2 Alonso 20244,8

3 Florian 22957,25

4 Prudencio 10296,29

5 Nieves 19942

6 Jose Daniel 11486,12

7 Eduardo 9482,37

8 Casilda 13134,4

9 Obdulio 11082,16

10 Juan Antonio 21924,25

11 Sonia 18231,09

12 Dionisio 10143,6

13 Maximino 3068,695

14 Flor 16524,02

15 Piedad 15977,74

16 Leon 16597,31

17 Fausto 7570,735

18 Macarena 24264,42

19 Magdalena 2522,205

20 Justa 7593,905

21 Jose Ignacio 16403,87

22 Amadeo 6048,543

23 Araceli 22168,3

24 Ignacio 4177,555

25 Victorino 13973,7

26 Sagrario 14872,15

27 Consuelo 8864,019

28 Carlos 6496,765

29 Justo 3723,994

30 María Angeles 8198,52

31 Eugenia 19266,97

32 Miguel Ángel 2980,475

33 Demetrio 22833,31

34 Amelia 11876,87

35 Porfirio 4175,185

36 Hilario 9740,369

37 Petra 4590,77

38 Candelaria 25844,95

39 Pilar 20676,48

40 Cecilia 12221,03

41 Justino 1724,115

42 Carlos Jesús 4836,51

43 Zaira 4166,935

44 Estrella 2704,915

45 Marí Juana 2735,814

46 Diego 9026,342

47 Maximiliano 1768,239

48 Josefa 2031,761

En total, 541.626,48 euros. Según detalles que obra en el doc. nº 1 aportado por la actora, que se tiene por reproducido. 54º.- Presentadas las correspondientes reclamaciones previas, fueron desestimadas por silencio administrativo.".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por SINDICATO METGES DE CATALUNYA EN REPRESENTACIÓN DE: 1.- Jose Miguel , 2.- Alonso , 3.- Florian , 4.- Prudencio , 5.- Nieves , 6.- Jose Daniel , 7.- Eduardo , 8.- Casilda , 9.- Obdulio , 10.- Juan Antonio , 11.- Sonia , 12.- Dionisio , 13.- Maximino , 14.- Flor , 15.- Piedad , 16.- Leon , 17.- Fausto , 18.- Macarena , 19.- Magdalena , 20.- Justa , 21.- Jose Ignacio , 22.- Amadeo , 23.- Araceli , 24.- Ignacio , 25.- Don. Victorino , 26.- Sagrario , 27.- Consuelo , 28.- Carlos , 29.- Justo , 30.- María Angeles , 31.- Eugenia , 32.- Miguel Ángel , 33.- Demetrio , 34.- Amelia , 35.- Porfirio , 36.- Hilario , 37.- Petra , 38.- Candelaria , 39.- Pilar , 40.- Cecilia , 41.- Justino , 42.- Carlos Jesús , 43.- Zaira , 44.- Estrella , 45.- Marí Juana , 46.- Diego , 47.- Maximiliano , 48.- Josefa contra CORPORACIÓ DE SALUT DEL MARESME I LA SELVA, DECLARO conforme a derecho que las horas de trabajo realizadas en concepto de jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia física) que excedan de las 1.826,27 horas deben ser retribuidas conforme al valor hora ordinaria y, en consecuencia, CONDENO a la empresa demandada a abonar a los demandantes las diferencias entre precio de hora ordinaria devengado y precio de hora guardia pagado durante los años 2005 a 2011, en las siguientes cantidades:

1 Jose Miguel 10454,68

2 Alonso 20244,8

3 Florian 22957,25

4 Prudencio 10296,29

5 Nieves 19942

6 Jose Daniel 11486,12

7 Eduardo 9482,37

8 Casilda 13134,4

9 Obdulio 11082,16

10 Juan Antonio 21924,25

11 Sonia 18231,09

12 Dionisio 10143,6

13 Maximino 3068,695

14 Flor 16524,02

15 Piedad 15977,74

16 Leon 16597,31

17 Fausto 7570,735

18 Macarena 24264,42

19 Magdalena 2522,205

20 Justa 7593,905

21 Jose Ignacio 16403,87

22 Amadeo 6048,543

23 Araceli 22168,3

24 Ignacio 4177,555

25 Victorino 13973,7

26 Sagrario 14872,15

27 Consuelo 8864,019

28 Carlos 6496,765

29 Justo 3723,994

30 María Angeles 8198,52

31 Eugenia 19266,97

32 Miguel Ángel 2980,475

33 Demetrio 22833,31

34 Amelia 11876,87

35 Porfirio 4175,185

36 Hilario 9740,369

37 Petra 4590,77

38 Candelaria 25844,95

39 Pilar 20676,48

40 Cecilia 12221,03

41 Justino 1724,115

42 Carlos Jesús 4836,51

43 Zaira 4166,935

44 Estrella 2704,915

45 Marí Juana 2735,814

46 Diego 9026,342

47 Maximiliano 1768,239

48 Josefa 2031,761".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por CORPORACIÓ DE SALUT DEL MARESME I LA SELVA ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 14 de mayo de 2013 , en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando en parte el recurso de suplicación presentado por Corporació de la Salut del Maresme i la Selva frente a la sentencia dictada el 2/2/12 por el Juzgado de lo Social núm. 22 de los de Barcelona en autos núm. 138/2007, seguidos a instancia de Florian , Prudencio , Nieves , Jose Daniel , Eduardo , Casilda , Obdulio , Jose Miguel , Alonso , Juan Antonio , Sonia , Dionisio , Maximino , Flor , Piedad , Leon , Fausto , Macarena , Magdalena , Justa , Jose Ignacio , Amadeo , Araceli , Ignacio , Victorino , Sagrario , Consuelo , Carlos , Justo , María Angeles , Eugenia , Miguel Ángel , Demetrio , Amelia , Porfirio , Hilario , Petra , Candelaria , Pilar , Cecilia , Justino , Carlos Jesús , Zaira , Estrella , Marí Juana , Diego , Maximiliano y Josefa contra Corporació de la Salut del Maresme i la Selva, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida en el sentido expuesto en el fundamento de derecho cuarto in fine, por lo que a las cantidades de condena de la sentencia recurrida deberán descontarse, si se hubiesen satisfecho, las correspondientes al complemento de "hora de guardia de presencia física", más el "complemento por atención continuada, y el incentivo conocido como day off. Sin costas. Devuélvase a la recurrente el depósito constituido para recurrir.".

Por la representación de CORPORACIÓ DE SALUT DEL MARESME I LA SELVA se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 25 de julio de 2013. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en fecha 28 de julio de 2008 .

Por la representación de DON Florian Y OTROS se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 6 de septiembre de 2013. Se aporta como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 8 de octubre de 2012 , del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 22 de septiembre de 2008 y por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 24 de julio de 2006 .

Por providencia de esta Sala de fecha 3 de abril de 2014 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 16 de diciembre de 2014, fecha en que tuvo lugar.

La cuestión planteada en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar la naturaleza y forma de cálculo de los importes devengados por el concepto de guardias médicas de presencia y, especialmente, como debe jugar en ese cálculo el complemento de atención continuada. A los hechos resulta de aplicación el Convenio Colectivo para la Xarxa Hospitalaria de Utilización Pública (XHUP) que contempla como figuras distintas la jornada anual ordinaria, la jornada complementaria y las horas extraordinarias, y con relación a la últimas su obligatoriedad y una retribución inferior a la de las horas ordinarias.

La sentencia recurrida ha estimado, tras dos sentencias del Pleno de esta Sala de 21 de febrero de 2006 (R. 2138/04 y 3338/04 ) que las horas realizadas por encima de la jornada legal máxima anual (1826 horas y 26 minutos) se retribuyen como horas ordinarias, mientras que las comprendidas entre ese tope máximo y las 1.688 horas anuales que establece el Convenio Colectivo como jornada anual, se retribuyen al precio que marca el Convenio. En segundo lugar la sentencia recurrida resuelve que el problema relativo a la sustitución del sistema de retribución previsto en el Convenio Colectivo de la XHUP por el Estatuto Marco fue resuelto por la S.TS. de 23 de marzo de 2011 en el sentido de que la adecuación de los preceptos convencionales a los estatutarios se producía en la medida en que aquellos se aplicaran a las horas de atención continuada que no superaran la jornada máxima legal. Pero además en esa STS de 23 de marzo de 2.011 se añadía para fundar la inaplicabilidad al caso del Estatuto Marco que los términos de la Disposición Adicional 2ª de esa Ley 55/2003 , exigen " ... dos condiciones, con carácter alternativo, para que el régimen de jornada y descansos al que la misma se refiere pueda aplicarse al personal sanitario aludido en su art. 6 , " sea cual sea el vínculo jurídico de su relación de empleo" : a) bien que la materia no aparezca regulada en el convenio colectivo aplicable, ó b) bien que la regulación del Estatuto Marco en la materia resulte más beneficiosa que las previsiones de dichos convenios. Pues bien, ninguna de ambas condiciones concurre en el caso, pues por un lado resulta evidente que lo relativo a jornada y descansos está regulado en el Convenio aplicable (precisamente el litigio versa acerca de esta regulación), y por otro, los propios recurrentes reconocen que la más favorable es la regulación convencional ..."

Y se añade como elemento complementario de interpretación sobre la intención de las partes negociadoras que " ... el art. 9 del Convenio litigioso, en su párrafo segundo establece: "En aquello que no esté previsto, se estará a aquello que dispone el Estatuto de los Trabajadores y otras disposiciones de aplicación". Esto es, que el propio convenio remite como norma de regulación supletoria al ET y no a la Ley 55/2003 , pese a que ésta estaba ya vigente en el momento de conclusión de dicho Convenio, cuyo ámbito temporal está referido a los años 2005 al 2008".

Finalmente, sobre el problema planteado por la entidad recurrente relativo a la inclusión del concepto salarial denominado "complemento de atención continuada" para el cálculo de las cantidades ya percibidas por los trabajadores demandantes, junto con el importe de las horas de guardia cobradas, la Sala de suplicación ha entendido que procede tener en cuenta ese importe como percibido por el mismo concepto atribuible a la realización de guardias, acogiendo la doctrina sentencia en la sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de fecha 10 de abril de 2.013 , con arreglo a la que el complemento de atención continuada regulado en el artículo 34.1 del Convenio Colectivo de la XHUP , y que es percibido proporcionalmente por aquellos facultativos que realizan una jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia física) igual o superior al 75% de la máxima de esa naturaleza exigible, supone de hecho un incremento en el precio de la hora de guardia que ha de tenerse en cuenta para el cálculo final de las diferencias reclamadas.

1. Contra el anterior pronunciamiento han recurrido ambas partes, procediendo examinar en primer lugar el recurso de la patronal, Corporació de Salut del Maresme i la Selva que contiene un sólo motivo en el que denuncia la infracción del artículo 48.3 y la Disposición Adicional Segunda de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud , en relación con el artículo 37.13 del Convenio Colectivo y con el artículo 35 del ET , proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 28 de julio de 2008 (recurso 1330/2008 ).

Tal y como se describe en el recurso, el núcleo de la controversia para el recurrente consiste en determinar cuál haya de ser la normativa aplicable a las horas de jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia física). A estos efectos manifiesta el recurrente que caben dos opciones:

1. - La aplicación de la Ley 55/2003 , de 16 de diciembre , del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, de conformidad con lo que establece su Disposición Adicional Segunda, y por lo tanto no son horas extraordinarias, por así establecerlo expresamente el artículo 48.3 de dicho texto legal.

2. - Aplicación al caso del art. 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , y por tanto son horas extraordinarias en el tramo que sobrepase la jornada máxima legal de 1.826 horas con 27 minutos.

Para sostener la contradicción con la sentencia recurrida cita la dictada por la Sala de Valencia, antes reseñada, recaída en un proceso de impugnación de conflicto colectivo, confirmatoria de la de instancia que desestimó la demanda en reclamación del Sindicato de Médicos de asistencia Publica (SIMAP) en la que se postulaba que se declarase nulo el art. 21.2 del Convenio Colectivo del Consorci Hospital General Universitari de Valencia impugnado, con respecto a la obligatoriedad de la jornada complementaria y a la no consideración como horas extraordinarias de la jornada complementaria. En suplicación se denunció la infracción de la Disposición Adicional 2ª del Estatuto Marco (Ley 55/2003 ), considerando los demandantes que dicha norma no era aplicable a los médicos del Consorcio demandando, alegando que la regulación de la jornada y descansos de los médicos ya había sido pactada en el Convenio Colectivo que se impugna. La sentencia sin embargo, desestima la demanda en base a las siguientes argumentaciones: 1) El centro demandado está formalmente incorporado a una red sanitaria de utilización publica, 2) La Ley 55/2003 resulta de aplicación al personal laboral que presta servicios en el Consorcio demandado, en virtud de lo dispuesto en la D.A. 2ª de la mencionada Ley , dadas las referencias que se hacen al mismo y dada la regulación de jornada y descansos contenida en la Ley 55/2003 3) El régimen de jornada y descansos establecido para el personal sanitario que presta servicios en la red sanitaria publica en el Estatuto Marco, norma de rango legal, desplaza el contenido del Estatuto de los Trabajadores sobre la materia, en virtud del principio de sucesión normativa y de especialidad. Estima que tiene el carácter de norma mínima de tal forma que la negociación colectiva no puede establecer condiciones menos favorables para los trabajadores afectados que las contenidas en el Estatuto Marco.

2. Las sentencias comparadas por el recurso, a efectos de acreditar la existencia de contradicción doctrinal que lo viabiliza, conforme al art. 219 de la L.J .S., no son contradictorias en los términos requeridos, como en supuestos semejantes al de autos ya ha declarado esta Sala en dos sentencias de 7 de octubre de 2008 (Rcud. 1933/2013 y 2283/2013 ), en las que se alegó la misma sentencia de contraste que en el presente caso. Esta decisión en la segunda de las sentencias citadas se fundó diciendo:

"En efecto, en la recurrida se trata de una reclamación de cantidad plural, en la que se solicita el abono los importes correspondientes a la realización de jornada de complementaria de atención continuada que exceden de las 1.826 horas y 27 minutos anuales como horas extraordinarias y por tanto conforme al valor de la hora ordinaria que se desprende necesariamente del artículo 35 ET , en aplicación de lo dispuesto en una previa sentencia de conflicto colectivo. Sin embargo, en la de contraste, se trata de la impugnación de un determinado convenio a fin de que se declare parcialmente nulo en relación con la obligatoriedad de la jornada complementaria y a la no consideración como horas extraordinarias de la jornada complementaria".

"Esto implica de manera manifiesta que las razones de decidir no presentan ninguna semejanza, en cuanto en la recurrida, se trata de determinar el efecto de la cosa juzgada y la interpretación y alcance de una previa sentencia de conflicto colectivo, en la que la STS de 23 de marzo de 2.011 (recurso 3/2010 ) desestimó la demanda de las asociaciones empresariales, y en la que se descarta la aplicación del Estatuto Marco a los Hospitales Concertados de la Red Hospitalaria de Utilización Pública en Cataluña. Esta sentencia produce los efectos de cosa juzgada sobre los pleitos individuales en los que se reclamaba el abono de las horas de guardia, al menos, conforme al valor de la hora ordinaria, siendo de resaltar que el actual procedimiento quedó paralizado a la espera de la resolución de dicho conflicto, asumiendo las consecuencias de su resolución, por lo que la cuestión ahora planteada ya había sido zanjada. Y nada semejante acontece en la de contraste, que como se ha indicado se dicta en un proceso de impugnación de convenio colectivo en la comunidad Valenciana, sin que por tanto se analice el efecto de la cosa juzgada, ni consten antecedentes conflictos ni unos precedentes judiciales, como sucede en la recurrida, debatiéndose, por primera vez la cuestión".

"Por otra parte, en la situación del Consorcio recurrente, tal y como se recuerda en nuestra STS de 23 de marzo de 2.011 antes citada, el propio Convenio remite como norma de regulación supletoria al ET y no a la Ley 55/2003, pese a que ésta estaba ya vigente, declarándose, asimismo, que la regulación en esta materia del XHUP es más beneficiosa y nada semejante se acredita en la sentencia alegada como contradictoria, en la que la razón de decidir y de considerar aplicable el Estatuto Marco es que resulta de aplicación la Disposición Adicional 2ª del Estatuto Marco, por producirse -hay que entender-que concurren las condiciones alternativas exigidas por ésta, esto es, que la materia no aparece regulada en el convenio aplicable, ó que la regulación del Estatuto Marco resulte mas beneficiosa que la del Convenio comparado".

Por ello, al no existir la contradicción alegada, procede desestimar el recurso planteado por el Consorcio Asistencial, con costas.

1. Contra la sentencia de suplicación se ha presentado, también por los trabajadores demandantes recurso de casación unificadora, articulado en tres motivos, más una cuestión previa en la que se pide la nulidad por incongruencia de la sentencia recurrida.

Esta pretensión de nulidad no puede prosperar porque no se articula con cita de una sentencia de contraste en la que se evidencie que otra sentencia idónea a efectos de unificación de doctrina en un supuesto similar resolvió de forma diferente. La doctrina de la Sala señala -con toda claridad- que en los temas procesales "salvo supuestos excepcionales vinculados con la competencia funcional de la Sala o a la falta de jurisdicción", rige también la exigencia de la contradicción previa que el art. 219 LRJS fija como presupuesto de admisión de todo recurso de casación unificadora como signo definidor de su naturaleza especial ( SSTS 21/11/00 -rcud 2856/99 -; 21/11/00 -rcud 234/00 -; ... 22/03/10 -rcud 4274/08 -; 27/04/10 -rcud 2164/09 -; y 31/01/11 -rcud 855/09 -). Y así se mantiene que «para viabilizar el recurso de casación unificadora, aunque los motivos de impugnación se centren exclusivamente en infracciones procesales, la parte ha de acreditar la disparidad que justifica su existencia. En otro caso, la protección solicitada podría tener lugar por medio del incidente de la nulidad de actuaciones, del art. 240 LOPJ de acuerdo con la reforma introducida por la Ley Orgánica 13/1999 [14/Mayo]; del error judicial de los arts. 293 y siguientes de la misma LOPJ ; e incluso por medio del Recurso de Amparo, pero no por medio de un recurso cuya finalidad no es declarar nulidades procesales (aparte de las ya citadas y otras muchas anteriores, SSTS; 13/11/07 -rcud 81/07 -; 27/11/07 -rcud 4684/06 -; 28/05/08 -rcud 813/07 -; 08/07/09 -rcud 722/08 -; y 02/11/09 -rcud 68/08 -). Pero, además, basta con leer el fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida para concluir que esta fundamenta jurídicamente la decisión que toma en favor de la pretensión que la empresa formuló sobre deducción del llamado "day off". Los errores de valoración e interpretación no son constitutivos de la incongruencia que se denuncia porque la sentencia motiva su decisión y sus errores en la fundamentación deben denunciarse por otra vía.

2. El recurso de la parte social se articula en tres motivos con los que, relamente, el recurso descompone artificialmente el sentido de la controversia que es si se puede descontar o no del valor de la hora ordinaria, a efectos de fijar el valor de las horas de guardia médica, el complemento de atención continuada. Esta conclusión la confirma la delimitación que hace el recurso del objeto del debate, la fundamentación legal de la pretensión y especialmente el suplico del recurso, donde se especifica que lo que se pide es que se declare que no es posible tal deducción. Las discrepancias interpretativas con relación al llamado "day-off" no se plantean en ningún motivo y sólo se suscitan pidiendo la nulidad por una incongruencia que no existe, cual se dijo antes, aparte que era obligatorio haber planteado esa cuestión con cita de la oportuna sentencia de contraste, cual requiere el art. 219 de la L.J .S., omisión que justifica la desestimación de esa pretensión por ser ajena al objeto del recurso que es la unificación de doctrina. Debe añadirse que la controversia relativa al llamado "day-off" debió plantearse en motivo separado y con cita de una sentencia en la que se hubiese planteado igual supuesto fáctico y jurídico, lo que no hace el recurso que se limita a insinuar, incidentalmente, en la fundamentación jurídica, que el criterio aplicable al complemente de atención continuada lo sería también al "day off", lo que no es correcto, pues esa cuestión debió plantearse como motivo separado del recurso y con cita de una sentencia de contraste idónea, cual requiere el artículo 224 de la L.J .S., especialmente en sus números 2 y 3 y se dijo antes.

3. La cuestión planteada por el recurso, descuento o no del complemento de atención continuada del art. 34-1 del Convenio Colectivo para la XHUP , a efectos de fijar el valor de la hora ordinaria de trabajo para el pago de guardias médicas que excedan de la jornada legal máxima anual, ya ha sido resuelta por esta Sala en múltiples sentencias (dos de 7 de octubre de 2014 (Rcud. 1634/2013 y 2283/2013 ) y otras de 8 de octubre de 2014 (Rcud. 1933/2013 ) y 21 de octubre de 2014 (Rcud. 1636/2013 ) entre otras), dictadas en supuestos idénticos en los que se analizaba esa cuestión, era de aplicar el mismo convenio colectivo y se planteaba el mismo problema con cita de la misma sentencia de contraste: la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 8 de octubre de 2012 (R.S. 1017/2012 ). Estas sentencias han resuelto el problema en favor de la doctrina sentada por la sentencia de contraste, solución que debe mantenerse en aras al principio de seguridad jurídica. Esta solución la ha fundado la sentencia dictada el 7 de octubre pasado en el Recurso 1634/2013 en las siguientes razones interpretativas:

   "*Literalidad.- La primera regla a contemplar (sentido literal de las palabras) solamente nos proporciona la noción de un elemento añadido a la retribución, "complemento", junto a otros dos, de atención programada y de adscripción al SIPDP. La denominación del complemento de atención continuada refiere a la estructura legal del salario, que distingue ( art. 26 ET ) entre el base y sus complementos (de cantidad, de calidad, personales). Estos complementos compensan determinadas cualidades personales, un específico gravamen en las tareas realizadas, su mayor cantidad o calidad, el rendimiento especial, etc.

   Si se establece un complemento, por tanto, es porque se desea sumar una partida retributiva a la genéricamente dirigida a servir como contraprestación de la nuda actividad prestada.

   *Finalidad.- El fin pretendido por el complemento es el de compensar la mayor seguridad que supone para la empleadora contar con un mayor periodo de tiempo adicional del mismo trabajador. Propiamente no es un plus que remunere la exclusividad o la disponibilidad, sino el que así haya ocurrido de manera efectiva, puesto que solo se devenga en función de lo que ha sucedido en el pasado.

   El complemento, por tanto, se separa de la material prestación de cada hora extra; no puede asimilarse al régimen aplicado por realizar la guardia por la noche, en festivo, o con otras circunstancias que la tornen más gravosa; recompensa la especial dedicación, incomodidad, intensidad o esfuerzo que ha existido (no la mera disponibilidad o puesta a disposición).

   *Lógica.- El complemento retribuye un mayor esfuerzo y dedicación en la prestación del servicio de guardia presencial por parte de los facultativos médicos, cual es realizar el 75% o más de la máxima jornada complementaria de atención continuada de 499 horas anuales. Es coherente, por tanto, que quien gana el complemento obtenga un mayor ingreso por su trabajo que quien no lo consigue.

   Como bien dice la sentencia recurrida, ya no se trata de variar el precio de la hora en la guardia de presencia física pero sin embargo a ese resultado se llegaría, de forma indirecta, si una vez obtenido el importe ("minuendo") se detrae el del complemento ("sustraendo"). Hay que buscar, por tanto, el sentido más lógico y coherente de la regulación.

   *Sistemática.- Como no se genera ni se percibe por quien ha quedado por debajo de la cifra de horas indicada, es imposible que forme parte del valor tipo de hora ordinaria pactado entre las partes. El valor de la hora extra ha de conocerse en el momento de realizarla, sin que pueda quedar supeditado a lo que suceda al final del año.

   La peculiar naturaleza del complemento, en suma, conduce a establecer para el mismo el ámbito que le es propio, el de acompañar a elementos básicos, como es el percibo del exceso de jornada en función del tiempo de prestación de servicios.

   *Relacional.- Si se compensara este complemento (insistamos, calculado respecto de año vencido), finalmente, quien lo percibe no obtendría un valor por hora superior a quien no ha desempeñado el número suficiente de horas presenciales de guardia para devengarlo, lo cual sería un contrasentido. El valor de la hora trabajada debe ser el mismo para cualquier persona afectada por el convenio; cosa distinta es que se devengue el complemento (de forma total o parcial).

   SÉPTIMO.- Estimación del recurso.

   Todo lo anterior implica que, en el presenta caso, hayamos de asumir el criterio interpretativo del órgano judicial de instancia, casando y anulando la sentencia recurrida. Entendemos, en suma, que el complemento de atención continuada se lucrará o no en función de las circunstancias de cada persona, pero sin que ello pueda comportar que la cantidad así devengada pueda deducirse de las correspondientes a la prestación de guardias presenciales. Se trata de una especie de recompensa o premio a quien ha desarrollado guardias presenciales de manera intensa durante el correspondiente año natural." .

4. Todo lo anterior obliga a estimar el recurso, sin necesidad de examinar los otros dos motivos que perseguían el mismo fin. Consecuentemente, debemos casar y anular la sentencia recurrida y declarar que el complemento de atención continuada no puede descontarse del importe de lo devengado por guardias. Sin costas.

   Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.