La prohibición de incurrir en bis in idem en España y en Europa. Efectos internos de una convergencia jurisprudencial inversa (de Luxemburgo a Estrasburgo)
| Autor | Mercedes Pérez Manzano |
| Cargo del Autor | Catedrática de Derecho penal (UAM) |
| Páginas | 149-200 |
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La prohibición de incurrir en bis in idem en España y en Europa. Efectos internos...
CAPÍTULO III
LA PROHIBICIÓN DE INCURRIR EN
BIS IN IDEM
EN ESPAÑA Y EN EUROPA. EFECTOS INTERNOS
DE UNA CONVERGENCIA JURISPRUDENCIAL
INVERSA (DE LUXEMBURGO
A ESTRASBURGO)
Mercedes PÉREZ MANZANO
Catedrática de Derecho penal (UAM)
Exletrada del Tribunal Constitucional (1998-2007)
SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN.—2. EL ESTÁNDAR EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITU-
CIONAL ESPAÑOLA: 2.1. Rasgos generales. 2.2. El presupuesto de la prohibición: la identidad:
2.2.1. En las dos primeras décadas de jurisprudencia constitucional. 2.2.2. Desde la STC 2/2003,
TÁNDAR DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS: 3.1. Rasgos genera-
les. 3.2. El concepto de identidad. 3.3. El descuento de la sanción.—4. EL ESTÁNDAR DEL
TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA: 4.1. Introducción. 4.2. Ne bis in
idem y prácticas restrictivas de la competencia. 4.3. Ne bis in idem y cooperación judicial penal.
4.3.1. Cuestiones generales. 4.3.2. El concepto de identidad de hechos. 4.3.3. El descuento de la
sanción.—5. COMPARANDO ESTÁNDARES: 5.1. Un estándar europeo más protector (supe-
rior). 5.2. Un estándar europeo menos protector (inferior).
1. INTRODUCCIÓN
1. La prohibición de incurrir en bis in idem contiene un mandato di-
rigido al Estado de no reiterar el Ius puniendi sobre los mismos hechos. Se
trata de un principio del Derecho sancionador que ha devenido en derecho
fundamental del ciudadano y ha alcanzado un amplio reconocimiento en el
marco de los convenios internacionales de protección de los derechos hu-
manos y de las constituciones estatales. Algunos textos internacionales lo
recogen desde su texto original, como el art. 14.5 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, mientras que otros lo han incorporado a
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través de protocolos posteriores, como el Convenio para la Protección de los
Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales en el que se incorporó
a través de su Protocolo 7 —art. 4—. Y algunos Estados lo reconocen expre-
samente en su constitución, como la Ley Fundamental de Bonn —art. 103—
y otros a través de la jurisprudencia constitucional, como el caso español 1.
Sin embargo, este amplio reconocimiento interno e internacional no puede
ocultar que, más allá del acuerdo esencial que dicho reconocimiento conlle-
va, se esconden notables discrepancias en la forma de concebir el presupues-
to —idem— y el alcance de la prohibición —bis—; tales discrepancias tienen
su causa en la existencia de distintas concepciones sobre el fundamento de
la prohibición y sobre el peso que se le otorga cuando entra en conflicto con
otros valores o principios.
Una vez admitida una concepción amplia del Ius puniendi comprensiva
de toda sanción impuesta por el Estado que, incluye, por tanto, las sanciones
administrativas y las penales 2, las diferencias de concepción del derecho se
proyectan sobre los dos elementos fundamentales que configuran su alcance:
la identidad que activa la prohibición y la reiteración que se prohíbe. Así, en
cuanto a la determinación de la reiteración prohibida son muchas las posi-
bles dudas que surgen, de modo que, dependiendo de cómo se resuelvan,
su alcance será mayor o menor: ¿se prohíbe reiterar el enjuiciamiento o es
necesario reiterar la sanción?; si contestamos afirmativamente esta pregunta,
¿desde cuándo se considera que hay enjuiciamiento?; ¿es necesario que el
primer procedimiento haya finalizado o se prohíbe también sustanciar dos
procedimientos en paralelo?; si exigimos que el primer procedimiento haya
finalizado con una resolución que haya adquirido firmeza, ¿qué clase de reso-
lución es necesaria, una que haya entrado en el fondo del asunto, o basta con
una resolución que aplique la prescripción, o que plasme un acuerdo de con-
formidad?; y, en caso de que exijamos no solo la reiteración del proceso sino
también la imposición de una sanción, ¿basta con su imposición formal en
una sentencia o es necesario que se haya cumplido efectivamente la sanción?;
¿se vulnera el derecho si la segunda resolución toma en cuenta, descuenta,
la primera sanción impuesta? También la determinación de la identidad ge-
nera no pocas cuestiones, pues existen al menos dos modelos aplicables: un
modelo naturalista que individualiza los hechos con parámetros espaciales y
temporales, y un modelo normativo que identifica los hechos a partir de la
1 STC 2/1981, de 30 de septiembre.
2 Ciertamente este acuerdo no resuelve todos los problemas ya que el Estado impone conse-
cuencias restrictivas de derechos que pueden no constituir sanciones en sentido estricto y sobre
las que periódicamente hay resoluciones judiciales, como por ejemplo los recargos de modo que la
delimitación del alcance del derecho depende del concepto de sanción que se adopte. Como vamos
a ver esta cuestión se ha resuelto aplicando los denominados criterios Engel, que pretenden estable-
cer cuando estamos ante materia «penal» a los efectos de considerar que se ha juzgado o sancionado
«penalmente» a un acusado. Sobre la cuestión infra 3.1.
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La prohibición de incurrir en bis in idem en España y en Europa. Efectos internos...
configuración que adquieren en las normas sancionadoras. Si bien el primer
modelo es, básicamente, el habitual en la determinación del objeto del pro-
ceso y, por tanto, en una perspectiva procesal, el segundo suele ser utilizado
en la fundamentación de las soluciones en la teoría penal de los concursos 3.
La posibilidad de responder a todas estas cuestiones de manera diferente
ha provocado la existencia de notables diferencias en la configuración nor-
mativa de este derecho fundamental tanto a nivel estatal como internacional.
En lo que aquí más interesa, se ha destacar que los textos internacionales
presentan diferencias en su regulación 4 y que hay un elevado número de
reservas de los Estados excluyendo su aplicación en ciertos casos, aquellos
casos de duplicidad —de enjuiciamiento y/o sanción— que según cada con-
cepción estatal no deben quedar abarcados por la prohibición. Así, es es-
pecialmente significativo en el marco europeo que el art. 4 del Protocolo 7
del CEDH no ha sido ratificado por Alemania, Bélgica, Países Bajos y Reino
Unido y que, incluso, Francia que sí lo ratificó, sin embargo, también for-
muló reserva en el sentido de que solo lo aplicaría a las sanciones penales
conforme a su legislación interna; reserva que había sido realizada también
por Austria, Italia y Portugal en el momento de su firma. Es decir, un núme-
ro significativo de países no ratificaron el protocolo y otro grupo muy signi-
ficativo lo ratificaron solo en la medida en que no entrara en contradicción
con su propia legislación interna sobre la materia —con las excepciones a
su aplicación que su propia legislación interna contemplara— 5. En este con-
texto no es menos significativo que España haya sido uno de los países que
más ha tardado en ratificar el Protocolo, aunque finalmente lo ha hecho sin
formular ningún tipo de reservas 6 el 28 de agosto de 2009 (BOE de 15 de
octubre), con efectos de 1 de diciembre.
3 Cfr. PÉREZ MANZANO, La prohibición de incurrir en bis in idem, pp. 89 y ss.
4 El art. 14.7 PIDCP con el art. 4 del Protocolo 7 al CEDH. Si, conforme al primero, «[n]adie
puede ser juzgado ni sancionado de nuevo por un delito por el cual ya ha sido condenado o absuelto
por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país», el segundo
establece que: «1. Nadie podrá ser perseguido o condenado penalmente por los tribunales de un
mismo Estado por una infracción por la que hubiera sido absuelto o condenado mediante sentencia
firme conforme a la Ley y al procedimiento penal de ese Estado. 2. Las disposiciones del párrafo an-
terior no impiden la reapertura del proceso, conforme a la Ley y al procedimiento penal del Estado
interesado, si hay hechos nuevos o revelados ulteriormente o un vicio esencial en el procedimiento
precedente de tal naturaleza que pudiera afectar a la sentencia dictada. [...]».
5 Sobre la cuestión, Conclusiones abogado general Cruz Villalón asunto C-617/10, Äkerberg
Fransson, presentadas el 12 de junio de 2012, par. 70 y ss. Señala específicamente la falta de con-
senso entre los Estados, lo que ha conducido a que en las negociaciones sobre la adhesión de la
Unión Europea al Convenio Europeo de Derechos Humanos se hayan excluido a los Protocolos
adicionales (par. 73).
6 Salvo la relativa a Gibraltar, «España formulará la siguiente Declaración para el caso de que
el presente Convenio del Consejo de Europa sea extendido por el Reino Unido a Gibraltar: 1. Gi-
braltar es un territorio no autónomo de cuyas relaciones exteriores es responsable el Reino Unido
y que está sometido a un proceso de descolonización de acuerdo con las decisiones y resoluciones
pertinentes de la Asamblea General de las Naciones Unidas. 2. Las autoridades de Gibraltar tienen
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