STS, 19 de Julio de 2007

Por escrito de 22 de abril de 2003, D. Julián, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 7 de febrero de 2003, del Consejero de Sanidad de la Junta de Galicia, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo termino por sentencia de 19 de mayo de 2004, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contenciosoadministrativo deducido por Don Julián contra resolución de la Consellería de Sanidade e Servicios sociais de la Xunta de Galicia de siete de febrero de dos mil tres, desestimatoria de recurso de alzada contra resolución del Secretario xeral de siete de octubre de dos mil dos, denegatoria de autorización para funcionamiento de un laboratorio de análisis clínicos; sin hacer pronunciamiento respecto al pago de las costas devengadas en la substanciación del procedimiento".

Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito de 7 de junio de 2004, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por Providencia de 10 de junio de 2004, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se estime el recurso se revoque la sentencia recurrida y se estime el recurso contencioso administrativo, en base a los siguientes motivos de casación: "I).- Al amparo del artículo 88.1, d) de la Ley Jurisdiccional y con fundamento en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, se denuncia: INFRACCION POR INAPLICACION INDEBIDA de lo dispuesto en el artículo 149.1.30ª de la Constitución Española y del artículo 9.3 del mismo cuerpo legal como garante del principio de legalidad, jerarquía normativa y aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 3.1 del Decreto 252/2000 de la Xunta de Galicia por invadir una competencia que en exclusiva corresponde a la Administración del Estado. Como jurisprudencia infringida, se citan para su desarrollo a lo largo del presente motivo, las Sentencias del Tribunal Constitucional números 42/1981 de 22 de diciembre y 22/1989, de 4 de julio . A su vez consideramos infringida por la resolución recurrida, las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1968, 15 de julio de 1998 y 9 de febrero de 1999 . II).- Al amparo del artículo 88.1, d) de la Ley Jurisdiccional y con fundamento en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, se denuncia: INFRACCION POR SU INAPLICACION de lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre

, en la nueva redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero . Lo que igualmente provoca la vulneración de lo establecido en el artículo 9.3 de la Constitución como garante del principio de legalidad, la jerarquía normativa, e infracción de lo dispuesto en el artículo 149.1.18ª de la Constitución, por aplicación indebida de lo dispuesto en el anexo segundo de la Ley 6/2001, de 29 de junio, de adecuación de la normativa de la Comunidad Autónoma de Galicia a la Ley 4/1999 ."

La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Por Providencia de 5 de Junio de 2007, se señaló para votación y fallo el día diecisiete de julio del año dos mil siete, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación desestimó el recurso contencioso administrativo, refiriendo en sus Fundamentos de Derecho, entre otros, lo siguiente:

"CONSIDERANDO que, de ser correcta la interpretación expuesta, entiende el recurrente que con la emisión del Decreto autonómico de que se trata estaría la Comunidad Autónoma atribuyéndose una competencia sobre regulación de títulos habilitantes para el ejercicio profesional, que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 149.1.30 de la Constitución corresponde al Estado; sin embargo, en ese Decreto no se está regulando una titulación, pues concretamente el artículo 3.1 del mismo y refiriéndose a al organización y supervisión de laboratorios en materia sanitaria exige que su dirección técnica esté a cargo, bien de un facultativo en posesión del título oficial de la especialidad correspondiente (no regula, pues, nada sobre ese título, sino que exige al Director del laboratorio poseer el expedido por la Administración que fuere competente para darlo) bien poseer certificado del Ministerio de Sanidad y Consumo de haber realizado la formación en la especialidad correspondiente (aquí ya no está aludiendo a titulación especializada por la Administración estatal como competente para ello, sino a que emita un certificado sobre formación), o bien poseer titulación que habilite legal o reglamentariamente para el ejercicio de tales funciones (es una norma en blanco y mas bien de futuro, cuyo contenido procederá de una ley o reglamento emanado de quien fuere competente al efecto); falta, pues, cualquier asunción indebida de competencias en la aprobación de la norma que se examina; otra cosa es la oportunidad o la conveniencia de exigir a quienes por su titulación profesional tienen capacidad para la realización de análisis clínicos la necesidad de acreditar también una preparación (a través de alguna de las tres fórmulas expuestas) para la dirección del laboratorio donde esos análisis se lleven a cabo; mas, esa no es una cuestión de legalidad o jurídica, sino de carácter político, que por tanto se sitúa fuera del proceso presente.

CONSIDERANDO que otra de las alegaciones de la demanda es la de adquisición, a través del silencio administrativo positivo de la autorización de apertura del laboratorio de autos, que había solicitado el aquí recurrente el 17 de octubre de 2.001, sin que se hubiese resuelto sobre ello por la Administración hasta el 24 de julio de 2002, superado pues el plazo de seis meses a que alude el artículo 43 de la ley de procedimiento administrativo común para el caso de los procedimientos iniciados a instancia del interesado; sin embargo, ya en el momento de cursar la solicitud del caso se hallaba en vigencia la ley 6 de 29 de junio de 2001, para adecuar la normativa autonómica gallega a la reforma operada en la ley de procedimiento administrativo común por la ley 4 de 13 de enero de 1999 ; y en el anexo II de dicha ley autonómica se incluye a efectos del resultado negativo del silencio los procedimientos sobre autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios; que es justamente el caso de autos,- sin que ante la amplitud de lo así expresado haya necesidad, como parece entenderse en la demanda, de que hubieren de haberse citado las normas concretas a que se refería, y entre ellas al Decreto de autos, a cuyo amparo se presentó la solicitud de que se trata; pues, precisamente la generalidad de la expresión "procedimientos sobre autorización de... servicios... sanitarios" comprende a todos los de tal clase cualesquiera fuese la norma de apoyo, y máxime si esta es anterior a la vigencia de tal ley autonómica, como es ex caso; por todo lo cual, el recurso no puede prosperar".

En el motivo primero de casación, la parte recurrente al amparo del articulo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia.

Alegando en síntesis; a), infracción por inaplicación indebida de lo dispuesto en el articulo 149.1.30ª de la Constitución Española, del articulo 9.3 de la Constitución como garantía del principio de igualdad y jerarquía normativa y del artículo 3.1 del Decreto 252/2000 de la Junta de Galicia, por invadir una competencia que en exclusiva corresponde a la Administración del Estado; b), el Tribunal Constitucional en sentencia 42/81 de 22 de diciembre y en sentencia de 4 de julio de 1989, ha reconocido la competencia del Estado para la regulación de las profesiones y cuando una profesión debe pasar a ser profesión titulada y que titulaciones habilitaran el ejercicio o desarrollo de la profesión, y es el Decreto 252/2000 de la Junta de Galicia el que ha creado o regulado una profesión inexistente, -dirección técnica de laboratorio- anudando a la misma cuales habían de ser las hipotéticas titulaciones universitarias o académicas validantes para su ejercicio; c), que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana por sentencia de 14 de noviembre de 2001, ha anulado parcialmente el Decreto 108/2000 similar al aprobado por la Junta de Galicia y ha declarado que los licenciados en biología tienen capacidad suficiente para desarrollar la actividad de análisis clínicos en la Comunidad Valenciana sin necesidad de disponer de la certificación oficial mencionada; d), que la Junta de Galicia no ha acreditado que el ordenamiento estatal establezca y regule la certificación del Ministerio de Sanidad y Consumo a que el Decreto 252/2000 se refiere y que es la Administración demandada la que tiene que probar que la titulación de licenciado en biología no habilita a los biólogos para el ejercicio de las funciones de dirección técnica o lo que es lo mismo probar que en el derecho estatal existe reconocida la titulación del director técnico de laboratorio; e), que la Administración solo admitía dos posibilidades, titulo oficial de la especialidad correspondiente y certificado expedido por el Ministerio, y que sin embargo la Sala de Instancia infringe el articulo 149.1.30 de la Constitución, cuando admite la tercera posibilidad titulación que lo habilite legal o reglamentariamente y sin embargo no acepta que sea suficiente la titulación correspondiente a los licenciados en biología; y f), por último se refiere a distintas sentencias de los Tribunales Superiores y del Tribunal Supremo en relación con la habitación de los biólogos para el ejercicio de análisis clínicos y para acceso a plazas en concurrencia con farmacéuticos y médicos.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues como la sentencia recurrida ampliamente ha razonado, el Decreto 252/2000 de la Junta de Galicia ni ha regulado una profesión, ni menos ha determinado cuando una profesión debe pasar a ser profesión titulada, sino que se ha limitado a establecer las condiciones y requisitos para el funcionamiento de un laboratorio de análisis clínicos, sin incidir además para nada en la posibilidad de que los Biólogos puedan o no realizar análisis clínicos. Y por tanto no se puede apreciar la infracción de los artículos de la Constitución que se citan, ni la del principio de jerarquía normativa, ni de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que se cita, pues la Junta de Galicia dentro del ámbito de las competencias que ostenta, en materia de sanidad, artículo

33.1 del Estatuto de Autonomía de Galicia se ha limitado a establecer las condiciones de funcionamiento de un laboratorio de análisis clínicos y a precisar la titulación que ha de tener el Director de tal laboratorio, con referencia además a las titulaciones exigidas por las normas estatales, entre otros, estar en posesión del titulo oficial de la especialidad correspondiente, y sin afectar por tanto al derecho que los biólogos puedan tener para el ejercicio de su profesión.

Debiendo recordar al respecto que, como señala la sentencia de esta Sala de 27 de marzo de 2007, dictada en un recurso esencialmente idéntico al que ahora se resuelve, la sentencia 13 de octubre de 2003, también de esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado lo siguiente en su Fundamento de Derecho Quinto :" La Comunidad Autónoma del País Vasco, tenía y tiene atribuida en materia de sanidad interior la competencia de desarrollo legislativo, en el marco de la Legislación básica del Estado, incluida la potestad reglamentaria", y en su Fundamento de Derecho Cuarto: "...b) Las complejas relaciones internormativas que se producen no pueden explicarse sobre el principio de jerarquía. Aparece, por el contrario, un principio esencial de relación internormativa, cual es el principio de competencia.

Los principios de unidad y de jerarquía informan internamente el ordenamiento estatal y el de cada una de las distintas Comunidades Autónomas. Existe una ordenación escalonada o piramidal de las normas que les integran (Constitución, en el vértice de todos y cada uno dichos ordenamientos, leyes y disposiciones con valor de ley; reglamentos, según la jerarquía del órgano de que emanan y otras fuentes de Derecho no escritas, sin perjuicio del carácter informador de los principios generales del Derecho, art. 1.1 CC ).

Sin embargo, tales principios no rigen la articulación de los diversos ordenamientos, estatal y de las Comunidades Autónomas, sino que lo hace el principio de competencia."

Por otro lado se ha de significar, cual la parte recurrida refiere, que los Biólogos, no ya a partir del Real Decreto 1163/2002 de 8 de noviembre que expresamente contiene una regulación de la especialidad de análisis clínicos de los Biólogos, sino que con anterioridad a ese Real Decreto, como en su parte Expositiva y en su Disposición Transitoria, refiere, a virtud de la Ley 14/86 de 25 de abril y de los Reales Decretos 127/84 de 11 de enero y 2708/82 de 15 de octubre han podido obtener una formación especializada, siguiendo los mismos programas formativos que los establecidos para los médicos y farmacéuticos, y si, entre otros, para los farmacéuticos no ha sido suficiente el título de licenciado para poder optar a la dirección de laboratorios de análisis clínicos, cuando esa materia es una de las que cursan en la carrera y además estaban habilitados para realizar análisis en sus farmacias, no se ofrece ninguna duda para que a los biólogos, la Comunidad Autónoma Gallega les pueda exigir, si así lo estima preciso también el título de especialista y no la titulación de licenciado en biología, máxime cuando esa exigencia de especialista, como refiere la sentencia recurrida entra más en campo de lo político que de lo jurídico, y en todo caso aparece en plena conformidad con las normas estatales que han definido y regulado el título de especialista en análisis clínicos.

Y a mayor abundamiento se ha referir, que si bien en la materia no existe unanimidad en la jurisprudencia, como lo refiere entre otras la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1999 y lo muestra la propia sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que el recurrente cita, de 14 de noviembre de 2001, no hay que olvidar, de una parte, que han sido las normas estatales las que a partir de 1980 han ido regulando el titulo de especialista en análisis clínicos, para los farmacéuticos, Real Decreto 2708/82 de 15 de octubre, para médicos Real Decreto 127/84 de 11 de enero y por ultimo para los biólogos, químicos y bioquímicas, Real Decreto 1163/2002 de 8 de noviembre y por tanto, las Comunidades Autónomas, podían, obviamente, hacer uso como lo han hecho de esas titulaciones de especialista reguladas por las normas estatales; y de otra, que esta Sala del Tribunal Supremo en el recurso de apelación nº 49/95, por sentencia de 11 de abril de 1999, denegó a un biólogo la participación en un concurso para la provisión de plazas en un centro de la Seguridad Social, por no tener la condición de especialista que la convocatoria exigía; en la sentencia de 16 de septiembre de 2003, recaída en el recurso de casación nº 8222/99, confirmó la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que había denegado a un farmacéutico la autorización para la apertura de una laboratorio de análisis clínicos, por no tener la condición de especialista en análisis clínicos, y que la propia Sala de lo Contencioso Administrativo de la Comunidad Valenciana en sentencia de 7 de noviembre de 2003, en un supuesto similar al de autos aunque referido a un farmacéutico le ha denegado la autorización para la dirección de un laboratorio de análisis clínicos por no tener la condición de especialista, y en similar sentido se han pronunciado, como refiere la parte recurrida el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 16 de septiembre de 2002, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en sentencia de 8 de marzo de 2001 y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencia 9 de junio de 1999, recaída en el recurso contencioso administrativo 795/95.Y siendo ello así, esta Sala del Tribunal Supremo, a la vista de la legislación habida y de la jurisprudencia existente, y, en particular, del criterio sentado en nuestra Sentencia de 27 de marzo de 2007, recaída en el recurso de casación 6371/2004, estima procedente mantener la tesis de la Sala de Instancia, en el sentido, de estimar conforme a derecho, el que sea exigido titulo de especialista para ser director de un laboratorio de análisis clínicos, de conformidad, en el caso de autos, con el Decreto 252/2000 de la Junta de Galicia, que tal condición de especialista exige a lo directores responsables de tales laboratorios.

En el segundo motivo de casación, la parte recurrente al amparo del articulo 88,1d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del articulo 43 de la Ley 30/92, y la de los artículos 9.3 y 149.1.18 de la Constitución Española por aplicación indebida de lo dispuesto en el anexo segundo de la Ley 6/2001 de 29 de junio de adecuación de la normativa de la Comunidad Autónoma de Galicia a la Ley 4/99 .

Alegando en síntesis; a), que el articulo 8.3 del Decreto 252/2000 establece que el plazo máximo para resolver las solicitudes de autorización previa de instalación o autorización de funcionamiento será de seis meses y que transcurrido dicho plazo sin resolución expresa, se entenderá concedida la autorización, y que en el caso de autos ha transcurrido con exceso el citado plazo; b), que la Ley 4/99, según se advierte de sus términos y de su exposición de motivos pretende garantizar la igualdad en las condiciones básicas a todos los ciudadanos en sus relaciones con las distintas Administraciones y que, dice, no es posible que la Administración autonómica y supuestamente en desarrollo de la normativa procedimental estatal haya cambiado incluso el sentido positivo que se preveía para determinados procedimientos en el ámbito de Galicia hacia un sentido totalmente negativo; c), que en el caso de autos además no solo no resultaba aplicable la Ley Gallega 6/2001 sino que dentro de su anexo segundo no se contemplaba el procedimiento de autorización de apertura de laboratorios de análisis clínicos; d), que el Tribunal de Instancia con vulneración de lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 4/99 y del articulo 8.3 del Decreto 252/2000, ha considerado el silencio como negativo a virtud de la Ley 6/2001 a pesar de que el procedimiento no se encontraba expresamente previsto, haciendo una interpretación extensiva y limitativa de derechos en base a la generalidad de la expresión procedimientos de autorización y acreditación de centros, servicios y establecimientos sanitarios; y e), que la aplicación de la Ley 6/2001 con carácter preferente a lo dispuesto en el articulo 43 de la Ley 4/99 conculca el principio de legalidad consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución, pues la Comunidad de Galicia en materia de sanidad según el artículo 27.5 de la Ley orgánica 1/81 de 4 de abril, tiene competencia exclusiva sobre las normas procesales que se deriven del especifico derecho gallego y en el caso de autos, se está ante un procedimiento en materia sanitaria y ello no es derecho especifico gallego y por tanto al procedimiento comprendido en el marco del Decreto 252/2000 le son de aplicación las normas procedimentales administrativas establecidas por la Ley 4/99 y no las propias de la Ley 6/2001 de adaptación de las citadas normas al ámbito de derecho gallego.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De acuerdo con las propias valoraciones de la sentencia recurrida, pues si en el momento en que se formuló la solicitud de autorización para el funcionamiento del laboratorio de análisis clínicos estaba vigente, como las actuaciones muestran y nadie además cuestiona, la Ley 6/2001 de 29 de junio, que tenia por objeto el adecuar la normativa autonómica gallega a la reforma operada en la Ley de Procedimiento Común por la Ley 4/99 de 13 de enero, y si conforme a la citada Ley Gallega 6/2001, el silencio era negativo en los procedimientos de autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios, es claro que esa norma resultaba aplicable al procedimiento establecido por el Decreto 252/2000 de la Junta de Galicia, para la autorización de funcionamiento de un laboratorio de análisis clínicos, que es cierta y obviamente un establecimiento sanitario y ello sin necesidad de la referencia expresa al citado Real Decreto, como se alega, pues la claridad y generalidad de la expresión, centros, servicios y establecimientos sanitarios alcanza de forma directa y sin necesidad de interpretación alguna a la apertura y funcionamiento de un laboratorio de análisis clínicos, como el de autos, que es un establecimiento sanitario, como se ha dicho.

Y sin que en fin a lo anterior obsten las alegaciones de la parte recurrente sobre la aplicación al supuesto de autos de lo dispuesto en el articulo 43 de la Ley 30/92, en la redacción dada tras la Ley 4/99, pues el mandato de la propia Ley 4/99, Disposición Transitoria 3ª , sobre adaptación de la normativa a efectos del silencio negativo, se ha de referir en el caso de autos, a la Comunidad Autónoma de Galicia por tratarse de un procedimiento por ella regulado, y no poder por tanto intervenir la Administración Estatal, y, ha sido esa Comunidad Autónoma la que ha cumplido el mandato a virtud de la Ley 6/2001 antes citada.

Las valoraciones anteriores obligan conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la cantidad de 3.000 euros, y ello en atención a; a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de la parte se ha referido a dos motivos de casación.